Yasama gücünün niteliği, etkinliği, görevi, Yargı ve T.B.K
eleştirisi
Not: Yüksek oranda hukuk, adalet, felsefe, öneri
ve eleştiri içerir.
Öncelikle; uygulanmakta
ve genel kabul görmüş, güvenliği ve sürdürülebilirliği teminat altına alınmış; “anayasal,
demokratik, laik, sosyal ve hukuk devletinin” var olduğunu kabul ederek yola
çıkıyoruz. Hukuk ve felsefede önemli bir öğretinin dayanağı olan “şart teorisi”
ışığında; “bu saydıklarımız olmazsa, aşağıdaki değer ve kavramlar da olmaz,
olsa da kâğıt üzerinde kalır” yorumu geçerlidir. Şart teorisi; zincirleme
olarak, “ne olsaydı ne olurdu” “ne olmasaydı hangi sonuç çıkmazdı” gibi mantıklı
nedensel bağ ilişkileri ve zincirleri kurmamıza yardımcı olur. Ben “şart
teorisini” ceza hukuku sınırları dışına taşıyıp, daha kapsamlı bilimsel bir
görev yüklemeyi tercih ettim.
Bilimsel teoriler; hayal,
masal, düş, ütopya değildir. Teoriler bize; mantık, muhakeme, mukayese,
varsayım, yöntem, alternatif, gerekçe, delil, dayanak, öngörü, uzgörü, hedef,
amaç, bilgi, bilim, bilinç imkanları sunar. Kavramlar, kelimeler, ilkeler, akım
ve ekoller, teorilerden beslenir, genişler, kimliğini bulur, bir zeminde yer
edinir. Teoriler, fikirlerin tarlasıdır, bazen de tohum ve mayasıdır.
Katalizörüdür.
Teoriler; multidisipliner bilimsel anlayışın önünü açar ve gerekliliğini teşvik
eder.
Anayasa ve ona uyumlu
olarak hazırlanan yasalardan asıl amaç; muhataplarının, hâkim, savcı ve
avukatlara ihtiyaç duymadan, sorun üretmeden, sorun çıkarsa da kolayca çözüme
ulaşmasından yanadır. Yani taraflara inisiyatif bırakmayacak şekilde; genel, net,
açık, anlaşılır, somut ve kesin hükümler içermelidir yasalar.
Olağanüstü durum ve ihtilaflar istisna olmalıdır fakat günümüzde, ihtilaflar ve
çekişmeler çoğunluktadır.
Şart teorisini, yalnızca
ceza hukuku alanında değerlendirmek noksan olur. Ortada keşfedilmiş bir
bilimsel yol, yöntem, amaç varsa; bunu yalnızca hukuk alanında değerlendirmek
noksanlık olur. Metodolojik olarak, felsefenin ilgi alanına giren her alanda,
ondan istifade edebiliriz. Şart teorisine
göre, bir olayın varlığı, zorunlu bir biçimde bu olayı meydana getiren her
şartın varlığına bağlıdır. Bu şartlardan biri mevcut olmadığı takdirde, olay
meydana gelmez. Buradan şu kanıya varabiliriz; hukuk devletinin bir norm, ilke,
kural, yasa ve değerler zinciri vardır. Bunlardan bir tanesinin devre dışı
kalması/bırakılması; hukuk devleti ilkesini pasif hale getirir. Şartların
eksiksizliği ve zorunluluğu halidir başka bir anlatımla.
Felsefî anlamda sebep; bir olayı meydana getiren şartlar bütünüdür.
Bu şartların hepsi aynı anda veya sırayla zincirleme şekilde oluşması
gerekmektedir. Bir tür kimyasal karışım ve endüstriyel üretim gibidir. Tüm şart
ve uygun sebepler; sonuca ulaştıran gerekçelere dayanak ve yöntemsel unsurlar
toplamıdır. Neticenin meydana gelmesi için onsuz olmayan her şart
nedenseldir.
Şart
teorisini, bilimin genel ilkelerinden biri olarak kabul edip, onun ışığında
yorum geliştirmek istiyorum. Fiziki somut düzlemde; “şu olacaksa, bunlarla
birlikte olmalıydı” “şunlar olmadan bunlar olmazdı” “şunu yaparsanız ve/veya
yapmazsanız, şu sonucu elde edemezsiniz” “şu sonuç için bunlar olmazsa olmaz”
gibi şartlı önermeler türetebiliriz.
Sebep sonuç ilişkisi
arasında var olan nedensellik bağı; şart teorisinin unsurlarıdır. “şu
olmasaydı, bu olmazdı” varsayımı ve kanaatine bizi ulaştıran bir öğretidir.
Fakat böyle bir akıl/mantık yürütme; bazen bizi yanılgıya da sevk edebilir.
Ortaya atılan bir sebep, olmasaydı da alternatifi olan diğeri olan B planında
bizi aynı sonuca götürebilirdi. “Mutlak olmazsa olmaz şartı” her durumda
geçerli değildir.
Buradan hareketle;
mantıklı soru ve sorgular üretmek istiyorum. Maksadımız, demokratik, laik,
katılımcı, özgürlükçü, çoğulcu, sosyal hukuk devletini inşa etmek ve yönetmek
ise, bu amaca ulaşmak için; anayasa ve yasalar yapıp bunları ancak uygulamakla
hedefe ulaşabiliriz. Mademki uymayacak
veya uygulamayacaksınız; niçin, kim için yasa yapmaktasınız? Madem sonunda siz
de beğenmiyor ve tatmin olmuyorsunuz, niçin yapıyorsunuz veya
değiştirmiyorsunuz?
Yasama organı ve hukuk
devleti tanımı, niteliği, oluşumu, görevi; bağlamında da söyleyeceklerimiz var
elbette. Yasa hazırlanırken; sosyolog, psikolog, eğitimci, mühendis, felsefeci,
hukukçu, tarihçi ve davranış bilimciden görüş, öneri ve destek alınmalı. Uygulayıp,
hataları tespit edenlerin de önerileri çok önemlidir. Bir yasa maddesini; aynı
çatı altında görev yapan üç farklı yargıç da farklı yorumlayabiliyorsa, bir yerde
hata yapılıyor demektir. Yasalarımız daha net, anlaşılır, somut, çelişkilerden
uzak bir dille yazılmalıdır.
Hukuk meslekleri olarak
hakim, savcı ve avukatlık; ihtisas ve uygulama evresinde ayrı ayrı özel bir
yetenek, birikim, deneyim ve derinlik gerektiren alanlardır. Verimlilik,
ölçülülük, süreklilik, özgürlük, özgünlük, güvenlik, özen ve prestij açısından
meslek yaşamı boyunca eğitimi, icrası, görev alanı ve tanımı hep ayrı
kalmalıdır. Savcılıktan hakimliğe, hakimlikten savcılığa, avukatlıktan hakimlik
ve savcılığa, hakim ve savcılıktan avukatlığa geçiş, yasayla engellenmelidir.
Hakim ve savcı; emekli olduğunda, avukatlık yapamamalıdır. Asıl işi
akademisyenlik olan bir öğretim görevlisi; duruşmalarda avukatlık yapmamalıdır.
Hem haksız rekabet, hem verimlilik kaybı hem de ihtisaslaşmanın gecikmesine
neden olur. Böyle bir geçişe; mesleki imaj, kariyer ve sosyal haklar
bakımından ihtiyaç duyulmayacak şekilde yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
Hekimlik mesleğinde
gösterdiğimiz hassasiyet ve bilimsel gerçeklik hukuk mesleğinde de öncelikle
uygulanmalı ki; adalet, hakkaniyet, meşruiyet, özgürlük ve demokrasi bilincimiz
kalıcı olarak tabana yayılsın. Bir göz doktoru; diş hekimi yokluğunda veya
ihtiyaç halinde diş çekiyor mu?
Ortopedi uzmanı, emekli olduğunda, çok para kazandırıyor diye, kalp ameliyatı
yapabiliyor mu?
Bir KBB uzmanı, psikolojik bir vakada teşhis ve tedavi görevi yapabiliyor mu? Hepsi
aynı fakülteden mezun olsa da; konu insan hayatı olunca; ihtisas ve deneyim en
üst düzeye çıkmasını arzu ediyoruz.
Şöyle düşünün; içi boş olduğunu çok
iyi bildiğiniz bir dosya ile ağır ceza mahkemesinde yargılanıyorsunuz.
Hakimlerin de savcıların da; bağımsız, tarafsız ve mesleğine, görevine,
yetkisine, vicdani kanaatine odaklanmış, analitik hukuk bilgisiyle donanmış,
geçmişte/ zamanda ve gelecekte bu yalnızca bu alanda çalışmayı peşinen kabul
etmiş şahsiyetler olmasını arzu etmez misiniz?
Kamu yönetiminde her
alanda; denetimin en üst düzeyde olması; her yurttaşın beklentisi ve anayasal
bir zorunluluktur. Adalet akademisi, polis akademisi, milli savunma akademisi
gibi
denetim akademisi de kurulmalıdır. Her alanın müfettişleri, üniversite
eğitimi sonrasında, burada özel bir eğitim alarak kamuda denetim organlarında
görev yapmalıdır. Avukat, hakim ve savcı; emeklilik öncesi veya sonrası,
gerekli sınav ve eğitim sürecini tamamlayarak, müfettiş olabilirler. Fakat
tekrar başka bir meslekte çalışamazlar.
Ceza hukukunda bir neden
olmadan; fiil ile netice arasında, yasal bir nedensellik bağı kurulamaz.
Bir kişi, engelleme, bertaraf etme ihtimali/gücü olmadığı bir olay veya neticeden
sorumlu tutulamaz.
Bir devletin niteliği,
yapısı, temel yönetim ilkeleri sorunlu ise; suç ve ceza politikası da
sürdürülebilir, kabul edilebilir, adil ve güven verici olmayacaktır. Elif Çağla
Yıldız, “Jeremy Bentham’ın Ceza Teorisi”, s. 88. Adlı eserinde; “Daha büyük bir kötülüğü önleme olasılığı
olmadıkça cezaya başvurulmamalıdır. Dolayısıyla ceza ile önlenebilecek bir
zarar yoksa ceza temelsiz, etkisiz, faydasız ve gereksizdir.” der.
Kanun koyucunun da uyması
ve gözetmesi gereken; ilkeler, ölçüler, yasalar, normlar, teoriler olmazsa,
hukuki belirlilik, güvenlik, evrensellik, sürdürülebilirlik, hakkaniyet ve
meşruiyetten söz edilemez. Her iktidara gelenin kalıp değiştirdiği bir düzende,
her hamle kesintiye uğrar. Toplumun, kendi adına kanun yapması ve uygulaması
için emanet ettiği “ortak irade” ihlal ve istismar edilmiş olur. Keyfilik,
ölçüsüz yetki ve cezalandırmanın önü açılmış olur.
Mademki kanunları
bilmemek mazeret değildir. Kanunlar; hüküm, içerik, anlam ve yorum olarak,
muhatabı olduğu her yurttaş tarafından kolayca anlaşılır nitelik ve içerikte
olmalıdır.
Suç ve cezada kanunilik
ilkesi gereğince TCK 2/2 maddesine göre: “idarenin düzenleyici işlemleriyle suç
ve ceza konulamaz” Ayrıca hüküm makamında olan yargıç da yasa yapamaz, yasayı
uygular.
Demek ki; hukuk konum itibariyle, onu yapanların, uygulayanların
tüm devlet yönetiminin üstünde bulunarak eşit ve adil adalet dağıtır.
Ülkemizde hak arayışı ve
bir mağduriyet karşısında; “Hak aramak, dava açmak, mağduriyeti gidermek; bu
ülkede masraflı, telaşlı ve uzun bir süreç gerektirir. Hadi bunlara katlandık
diyelim, hakkaniyet, adalet, meşruiyet ve dürüstlük ekseninde, hakkım olanı
alabilecek miyim?” çekincesi ve önyargısı, hukuka olan güveni ve adalet
terzisini zedelemektedir.
Sonuç olarak şu sorguyu yaparak, yazımı tamamlıyorum:
Çoğulcu, Özgürlükçü, katılımcı, demokratik hukuk devleti bir hayal
mi?
Çok yönlü, amaçlı okuma, araştırma ve gözlemlerimden şu genel
kanaate vardım:
Ceza, medeni, seçim, borçlar, ticaret vb. toplumun genelini
ilgilendiren yasaların; eğitimini verenler, yasayı hazırlayanlar, uygulayanlar,
iddianame hazırlayanlar, savunma yapanlar, hüküm kuranlar, denetleyenler ve
yasanın muhatabı olan tarafların farklı farklı deneyim, birikim, amaç, niyet,
beklenti, öngörü, kanaat, ideal ve hedeflere sahip olduklarından, yasalar tam
anlaşılmamakta ve uygulanmamaktadır. Bu durum da hakkıyla, eksiksiz, zamanında
adalet dağıtılmasını engellemektedir.
Bir orkestrada söz, ses, ritim çeşitliliği olması, icra edilen
esere zenginlik katar. Ortak bir melodinin oluşmasını ise koro şefi ve notalar
sağlar. Toplumsal mutabakatın notası, anayasadır. Koro şefi ise
sistem mekanizmasıdır. Denetim, güvenlik ve süreklilik ise güçler ayrılığının
senkronize görev yapmasıyla sağlanır. Tamamını şekillendiren, yönlendiren ise;
milletin iradesi ve tercihidir.
Böylesi bir niyetle mi yola çıkmadık, muhakeme yeteneğimiz mi
eksik, sistem girdilerinde mi bir sorun var, özlenen sonuca bir türlü
ulaşamadık.
Türk
Borçlar Kanunu
Kanunlar yalnızca
hukukçuların, uzmanların, yöneticilerin anlaması ve yorumlaması için
hazırlanmaz. Buradan hareketle; “Türk Borçlar Kanunu”nun adına da itirazım
olacak. İlk bakışta, sanki yalnızca borç-alacak, çek-senet, ticaret, icra ve
ilişkilerini düzenleyen bir yasa gibi algılanıyor. Oysaki her başlığında farklı
hukuki işlem ve ihtilaflara yasal müdahale eden hükümler içeriyor.
Kanunun ismi bence yanlış
seçilmiştir. Kapsamı hakkında önyargılı düşünceye sevk etmektedir.
Sadece borç-alacak- sözleşme- hukuku değil, çalışma dünyasını da ilgilendirdiği
için daha kapsayıcı genel bir kanun adı seçilebilirdi. Örneğin: “Sözleşme, sorumluluk, yükümlülük
ve yurttaşlık kanunu”
Borçlar hukuku açısından; tutarsızlık, haksızlık ve çelişkileri sıralamak
istiyorum.
Yeni evlenen çiftler ilk
yıl boşanma davası açamazken, şiddetli geçimsizlik halinde, ileriki yıllarda,
evlilik akdi feshedilerek, aile birliğinin dağılmasına, boşanmaya karar
verilir. Yani iki farklı iradeye; "şartlar ne olursa olsun, on yıl bu
birlikteliği sürdürmelisiniz" diye alınabilecek bir karar; insan hak ve
iradesine saygısızlık olur. Üstelik de evlilik akdinde belirli bir süre dahi
yoktur.
Kira sözleşmelerinde; her
iki tarafın hür iradesiyle belirlemiş oldukları kira müddeti sonunda, mülk
sahibinin 10 yıl sonunda tahliye hakkı elde etmesi; büyük bir hak ihlali,
çelişki ve tutarsızlık içermektedir. Mülkiyet hakkı, sözleşme özgürlüğü,
irade özerkliği, eşitlik ilkesine aykırılıklar içermektedir. Hakkaniyet ve
meşruiyet sınırlarını aşmaktadır. Böyle bir uygulamanın gerekçesi, kamu yararı,
toplum yararı ne olabilir ki? Sözleşmeye özel madde ekleyerek, kiracının da
onayını alarak, mülk sahibi mülkünü belirlediği bir yıl sonunda, gerekçe
göstermeden, geri alma tasarrufundan, yasa ile mahrum edilemez. Önce emlak
vergisini, sonra kira gelir vergisini, kiracıdan da kira stopaj vergisini alan
devlet; mülkü kiraya verme ve belirlenen sürede, 10 yılı doldurmadan geri alma
kısıtlaması yapamaz. Yeni evlenen çiftler bile; anlaşmazlık halinde, üç yıl
sonra boşanma davası açabiliyorlar.
“TBK MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda
öngörülen sınırlar içinde
özgürce belirleyebilirler.” Hükmü taraflarla,
sözleşme özgürlüğü veriyormuş gibi görülse de
kanunla yapılan düzenleme ve sınırlamalar, mülk sahibinin iradesine adeta
ipotek koymaktadır.
Anayasamızın 48.
maddesinde “herkes … sözleşme hürriyetine sahiptir” denilerek sözleşme hürriyeti ve 35. maddesinde “herkes, mülkiyet
ve miras haklarına sahiptir” denilerek mülkiyet ve miras hakları
tanınmıştır. Fakat TBK ilgili maddeleri; anayasanın vermiş olduğu bu hak ve
özgürlükleri kısıtlamaktadır.
Taraflar sözleşme özgürlüğü
kapsamında; irade serbestîsi, ikincisi
sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğüne sahiptir fakat, kira sözleşme
süresi bitiminde veya süre devam ederken, kiracı 15 gün önceden yazılı
bildirimde bulunarak istediği zaman sözleşmeyi sonlandırma hakkına sahip iken;
mülk sahibi sözleşme sonunda bile bu haktan mahrum bırakılmıştır. O zaman
sözleşmede belirtilen sürenin hukuken ve hak koruma adına ne anlamı vardır?
11.01.2011tarihinde kabul
edilip, 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı resmi gazetede yayınlanarak
yürürlüğe giren TBK (Türk
Borçlar Kanunu), mevzuat.gov.tr de 6098 kanun numarası ile, 649 madde 133 sayfa
olarak yürürlüktedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) ile 6570 sayılı Gayrimenkul
Kiraları Hakkında Kanun (GKHK), yürürlükten kaldırılarak, yasaya son şekli
verilmiştir.
Yasa yeni ve güncellenmiş
olmasına, hakkında birçok kitap, içtihat ve yorumlar olmasına rağmen uygulamada
yorum hataları yapılmakta, taraflar arasındaki ihtilafı çözmemektedir.
Bu durum, bilirkişi raporlarıyla aşılmaya çalışılsa da; meşruiyet ve
hakkaniyetle barışık olmayan vicdani kanaat, inisiyatif kullanımı taraflarca
makul karşılanmamaktadır.
6101 sayılı, 12.01.2011
tarihli, 3 sayfalık,12 maddelik; TBK
yürürlüğü ve uygulama şekli hakkında kanun olsa da, uygulama, yorum ve hak
arayışlarında yetersiz kaldığı gözlemlenmektedir.
Önerimiz yasanın daha anlaşılır
hale gelmesi ve gerekiyorsa, Aynı ceza yasasını daha verimli hale getirmek için
ceza muhakemeleri kanunu, hukuk muhakemeleri kanunu gibi, borçlar hukuku
muhakemeleri ve uygulama kanunu da çıkarılabilir.
Yasaya ayrıca ilave bir madde
öneriyorum. Anayasamıza göre; doğum, mahkeme kararı veya diğer sözleşmeler
yoluyla yurttaşlık hakkı elde etmek olan herkes; sözleşme ehliyeti
kazandığında, imza atma yaşına
geldiğinde, üç nüsha yurttaşlık sözleşmesi imzalamalı. Bir nüshası kendisine
verilmeli, bir nüshası, Nüfus ve vatandaşlık işleri genel müdürlüğü arşivinde
tutulmalı, bir nüshası da bakanlık düzeyinde bir veri bankası işlenmesi,
e-devlet kayıtlarına da girmeli. Yurttaşın genel ödev, sorumluluk ve haklarının
özetlendiği, anayasa, yasa, yönetmelik, görev, ödev, sözleşme ve toplumsal
kurallara bağlılık, sadakat, sözleşmelere vefa, tasarruf, güvenlik, verimlilik,
milli bilinç vb. alanlarda, yurttaşlık sözleşmesi olmalı. Hukuka ve kurallara
aykırılık, ihtilaf, çekişme, soruşturma ve kovuşturmalarda, yurttaşın imzaladığı
metin yüzüne karşı tekrar okunmalı, ihtar edilmeli, sorumluluğu hatırlatılmalı,
caydırıcılık ve suçu önleyici hukuk hep gündemde olmalıdır. Yani bir
yurttaş; somut delile dayalı bir suçtan dolayı yargılanacaksa; ilk önce
yurttaşlık sözleşmesini ihlal ettiği, iddianameye, dava dosyasına girmelidir.
Evrensel, anayasal ve
yasal kazanımlar ışığında; yasa koyucu, yasa, yurttaş ve yürütme organı
ilişkilerini masaya yatıralım. Farz edelim bir yurttaşın 2 milyon TL bir
birikimi olsun. Veya kredi kullanarak bir finans kaynağı oluştursun. Mülkiyet
hakkı çerçevesinde, yasal gerekliliğini yerine getirdiği sürece bu birikimini,
iradesiyle tercih ettiği şekilde değerlendirir ve sonuçlarına razı olur.
Yasalar veya herhangi bir resmi kurum ona, “gayrimenkul almalısın.” diyebilir
mi? Hayır. Tercihini bu yönde kullandı kabul edelim, “bu gayrimenkulü, ihtiyaç
sahiplerine kiraya vermelisin” diyebilir mi? Hayır. İster kendi kullanır,
isterse, dilediğine, dilediği şartlarda kiraya verir veya boş tutar, satar.
Bu tür yasal ve mantıklı gerekçe ve
gerçekler karşısında; mülk sahibi, mülkünü neden belirlediği
sınırlı süre için kiraya veremiyor? Otel, pansiyon veya öğrenci yurdu odasını,
sözleşme gereği
belirlenen süre için kiralayabiliyoruz. Sözleşme süresi bitince,
sözleşmemiz, süresiz sözleşme hükmüne geçip, otomatik olarak uzamıyor.
Kiraladığımız odanın, tek taraflı olarak 10 yıl kullanım hakkını elde
edemiyoruz. Sözleşme süresi iki tarafı da eşit bağlıyor. İstersek, elektrik,
su, telefon, doğalgaz, internet abonelik sözleşmesi imzalayalım.
Kararlaştırılan süre sonunda; şartları, hizmet sağlayıcı belirliyor. Dilerse
aboneliği tek taraflı iptal edebiliyor veya istediği oranda zam yapıyor,
pazarlık yapma şansımız bile yok. Peki TBK 347. Maddeye göre, kiraya veren, bir
yılın sonunda sözleşmeyi feshedemiyor fakat, kiralayan dilerse sözleşmeyi
sonlandırabiliyor veya 10 yıl oturabiliyor.
Kira sözleşmesi, evlilik
sözleşmesinden daha öncelikli ve kutsal mıdır ki; kiraya veren, mülkünün
tahliyesini normal şartlarda ancak 11yıl sonra talep edebiliyor. Toplumun temel
taşı olan ailenin ilk adımı evlilik sözleşmesi, bir mahkeme kararı ile
sonlandırılabiliyor.
1955 yılında alınan bir
kararla, kira bedellerinin rayiç bedel üzerinden dondurulup, kira artışının
yasaklanması üzerine 26.03.1963 tarihli Anayasa Mahkemesi kararıyla mülkiyet
hakkının özünü zedeleyecek, sınırlayacak nitelik kazanması nedeniyle Anayasa'ya
aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Sosyal devlet ilkesinin
gereği, yeterince yerine getirilemiyorsa, mülkiyet hakkı ve serbest piyasa
ekonomisinin şartları/kazanımları, mülk sahibinin aleyhine yorumlanamaz. “Mülk sahibinin ekonomik durumu ve geliri;
kiracıdan daha iyidir.” anlayışı, tezi ve öngörüsü, günümüz koşullarında
yanlıştır. Asgari ücretli bir emeklinin, kiraya verdiği bir meskeni olduğunu
düşünün. Kiracı ise ailece ortalama aylık 100 bin lira geliri olan birisi de
olabilir. Mülk edinme imkânı olduğu halde, daha konforlu yaşamı tercih edip,
kirada oturmayı tercih eden aileler de vardır.
Kiraladığı ev eskiyince, yenisine
taşınır, mülk sahibi ise tekrar kiraya vermek için, aldığı kiranın büyük bir
kısmını masraf olarak harcamak zorunda kalır. Yani kısaca, kiracıların hepsini,
korunmaya muhtaç bir kesim olarak değerlendirmek yanlıştır. Konut almaya ve
kiracı olmaya elverişli bir geliri yoksa; bu durum sosyal devlet ilkesinin
yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmelidir. İşyeri kiralayan kişilerin de
ekonomik durumu, mülk sahibinden düşük olma ihtimali azdır. Müdahaleci devlet
anlayışı ayrıca sosyal barışı da zedeler. Sosyal devlet, görevini yerine
getiremiyorsa, tasarruf, emek ve özveriyle mülk edinmiş, vergisini de ödeyen
yurttaşını, hayır kurumu gibi davranmaya zorlayamaz. Arz talep dengesi, serbest
piyasa ekonomisiyle dengeye doğal şekilde gelmelidir.
“MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce
belirleyebilirler.” hükmü; özgür irade beyanı, sözleşme hürriyeti, mülkiyet
hakkı, serbest piyasa ekonomisi açısından doğru karardır. Fakat sözleşmenin
başlama tarihini iki tarafın belirlemesi, dilediğinde sözleşme fesih hakkının
kiracıya verilmesi, bu hükümle çelişmektedir. Bırakınız sözleşme süresince
fesih hakkını, mülk sahibi şunu sözleşmeye yazamıyor: “sözleşme süresi 24
aydır, sözleşme bitiminde, hiçbir gerekçe, mazeret ileri sürmeden, kiracı
teslim aldığı mülkü, aldığı gibi sağlam, temiz, boş ve borçsuz olarak teslim
etmeye mecburdur. Teslim etmediği sürece, geciken her gün için…. TL Tutarında tazminat ödemeyi kabul, taahhüt
ve beyan eder”
“MADDE 66- Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında
başkalarına verdiği zararı gidermekle
yükümlüdür.”
TDK sözlüğüne göre adam: erkek kişi, şahıs
anlamında kullanılır genelde. “Bilim adamı, iş adamı” tanımları bile; “bilim
insanı ve iş insanı” şeklinde nezakete uyarlanmıştır.
Bir işyerinde, kurumda çalışan kişi; adam veya erkek olmak zorunda mıdır? Bu
kelime; işgören, personel, kişi, görevli vb. kelime ile değiştirilmelidir.
Kaldı ki; MADDE 527-529 hükümlerinde
“işgören” geçmektedir.
“B. Kira süresi
MADDE 300- Kira sözleşmesi, belirli ve belirli olmayan bir süre için yapılabilir. Kararlaştırılan
sürenin geçmesiyle herhangi bir bildirim olmaksızın sona erecek kira sözleşmesi
belirli sürelidir; diğer kira sözleşmeleri belirli olmayan bir süre için
yapılmış sayılır.” Hükmüne göre,
belirlenen süre sonunda; kiralanan yer konut veya işyeri olsun, neden bir
geçerli gerekçe sunmadan, mülk sahibi fesih veya tahliye talebinde bulunamıyor?
“MADDE 327- Açık veya örtülü biçimde bir süre belirlenmişse, kira sözleşmesi bu sürenin
sonunda kendiliğinden sona erer.”
Bu madde hükmüne göre, sözleşme süresi kendiliğinden sona erdiğine göre,
neden kiracının rızası olmadıkça veya geçerli bir mazeret beyan edilmedikçe,
mülk, tahliye edilemiyor? Madde:347 ise çelişkili olarak bunun tam tersini
belirtiyor: “Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi
sona erdiremez.”
MADDE 346- da ise; sözleşme
serbestisine, ahde vefa ilkesine aykırı olmakla birlikte, sözleşmeye, borç
taahhüdüne aykırı davranan, borcunu sözleşme şartlarına göre ödemeyen kiracıyı
korumaktadır. Hukukun görevi; her iki tarafında hak kayıplarını önlemek değil
midir? Hizmet alım, satım sözleşmesi ve kredi kartı sözleşmesindeki; tarafları
koruyan cezai şartlar neye hükmediyorsa, aynısı neden kira sözleşmelerinde
yasaklanmıştır? Kiracı bir holding işletmesi de olabilir, ona karşı pozitif
ayrımcılık yapmanın amacı ve gerekçesi nedir?
İsviçre Borçlar kanunundan yapılan
çevirilerle yasalaşan, son şekli verilen Türk Borçlar Kanunu; ülke ekonomisi,
sosyal ve coğrafik şartlarımızla uyumlu değildir. Kültür, gelenek, eğilim,
tercih ve kişisel alışkanlıklarımızla çelişen, istismar ve hak kayıplarına
neden olabilecek hükümler içermektedir. İlgili yasalar ve içtihatlar; işyeri ve
konut kira sözleşmeleri ayrımı yapmamıştır. Örneğin, kiracı olan bir banka
şubesi, nasıl olur da, mülk sahibinden daha, yasal olarak daha fazla korunması,
gözetlenmesi, pozitif ayrımcılık yapılması gerektiği kabul edilir?
MADDE 346 hükümleri; kiracıyı adeta mülkün
ortağı, hak sahibi, kira ödemekle, olağanüstü haklar elde eden bir şahsiyet
olarak tanımlamıştır. Elini kaptıran mülk
sahibi, kolunu da vermek zorunda bırakılmıştır. Bu durum; serbest piyasa,
sözleşme hürriyeti, mülkiyet hakkı, eşitlik ilkesi, ahde vefa ilkesi ve
hakkaniyetle çelişmektedir.
Ali Rıza Malkoç
Samsun, 13.05.2023
arm.web.tr