Hukuki
normlar ve ilkeler kapsamında, terör örgütü üyeliği nedir ne değildir?
-Yasa, akıl, mantık,
vicdan, meşruiyet, hakkaniyet, bilim ve felsefe odaklı bir akıl yürütme
denemesidir-
Öncelikle anlatım, açıklama, yorum ve tüm
öğretilerimizi; anayasal hukuk güvenliği, erkler ayrılığı, yargı bağımsızlığı
ve tarafsızlığını özümsemiş, hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığına teslim olmuş,
demokratik, laik, sosyal hukuk devleti zemini oluştuğunu varsayılarak yazıya
dökmekteyim. Diğer türlü bir hayal, temenni, varsayım ve teselliden ibaret
kalacaktır. Böyle bir niteliğe bürünmemesi de toplumun bilinci, beklentisi,
özlemi, tavrı, algısı, gayreti ve kararlılığına bağlıdır.
İnsan hakları merkezli hukukun önce tarihine
bir göz atalım. Antik Çağ dönemi Roma’da da elbette insan hakları ihlalleri
vardı. Avrupa’da, Ortadoğu’da, Uzakdoğu’da, Kafkaslarda olduğu gibi. Tarihte,
önceki dönemleri, bugünün şartı, donanımı, birikimi, bilinci ve imkanlarıyla
elbette tartıp mukayese edemeyiz. Fakat Antik Çağ’da halkın gramer, etik,
metot, diyalektik retorik, argümantasyon, mantık, felsefe ve gerekçeye ilgi
duymasını, biz bugün şaşkınlıkla karşılayabiliyoruz. Bu adalet ilgisi ve
bilinci antik çağdan günümüze kadar, maalesef artan bir ilgiyle büyüyememiştir.
Bugün hukuk deyince, ortalama yurttaş bilincinde; trafik cezası, kredi kartı
borcu, çek-senet, icra, boşanma, cinsel taciz ve cinayet davaları
canlanmaktadır.
“Farklı alanlarda
eğitim almış, ilgi ve mesleki deneyimi farklılıklar gösteren herkesin, ortalama
bir hukuk bilincine sahip olması için nasıl bir çalışma yapmalıyım” diye zihin
pratiği yaparken, böyle bir yazı yazmayı planladım. Binlerce sayfalık
kitaplardan özümsediğim kavram, metot, ilke, kural ve yasaları, pratik düzeyde
nasıl zihinsel birikim malzemesi yapabilirim niyetiyle yola çıktım.
Hukuki formasyon ve akademik bir dilden
ziyade; felsefi, edebi ve mantık örgülü bir halk dili ve üslubu kullanmaya özen
gösterdim. Yine de anlaşılmayan bir kelime veya kavram olursa, lütfen sözlükten
karşılığına bakınız. Makalem belki on sayfa civarında olacak bilemiyorum. En az yüz bin
çiçekten toplanmış bir bal peteği niyetiyle bakılırsa, çok uzun, gereksiz ve
yorucu olmadığı kanaati oluşabilir
Keyfi yorum,
itham, iddia, iftira ve hükme karşı; hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığının,
ilke, yasa ve yaptırımların, “hukuk güvenliği”nin sağlanması gerekmektedir. Demokratik hukuk devleti ve anayasanın
belirleyiciliğinin de geçerli/genel kabul gördüğü, erkler ayrılığı, yargı
bağımsızlığının sağlandığını varsaydığımızda; bu ilkelerden en önemlilerini
şöyle sıralayabiliriz: hukuk güvenliği, suç ve cezada kanunilik, belirlilik,
açıklık, adil yargılanma, ulaşılabilirlik, yasa önünde eşitlik, ölçülülük,
masumiyet karinesi, iddia/delil/isnat arasında nedensellik, dürüstlük.
Roma Hukuku,
bugünkü modern hukuk anlayışımızın temelini oluşturur. 1215 Magna Carta
anlaşması; İngiltere’de Halk tarafından kralın yetkilerinin kısıtlanması ile
demokrasinin temelleri atıldığı kabul edilir. 1789 Fransız ihtilali ile de
kuvvetler ayrılığı ilkesi geliştirilmiştir.
Farklı ülkelerde hazırlanan anayasalar ve
B.M. teşkilatının kurulmasıyla, evrensel hukuk ilkeleri, toplumların gündemine
girmeye başlamıştır. Osmanlı Devleti döneminde Ahmet Cevdet Paşa ve çalışma
ekibince hazırlanan “Mecelle” kanunları da Doğudan yükselen adalet ışığı olarak
kabul edilmiş fakat pozitif hukuk, bilim ve felsefe karşıtlarınca kesintiye
uğratılmıştır.
Öncelikle,
anayasamızda teminat altına alınan, “Hukuk Devleti ilkesinden” ne anlamamız
gerektiğini yorumlayalım. Anayasa’nın 2. maddesinde de tanımlanan “hukuk devleti” ilkesi,
Anayasa Mahkemesi kararında şöyle detaylandırılmıştır:
“Anayasa’nın
2. Maddesinde belirtilen hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinin hukuka
uygunluğunu başlıca geçerlilik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk
düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan
haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, hukuk
güvenliği sağlayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve
yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde
olan devlettir…” (Anayasa Mahkemesi, 04.06.2003, E. 2001/392, K. 2003/60.)
Günümüzde
anayasa ve yasalar; ilgili ülkenin öz lisanıyla yazılsa bile anlam, yorum,
uygulamalarda çelişki ve tam tersi yorumlara da neden olabilmektedir. Çoğunlukla
neyin suç olduğu konusunda yorum birliği olsa da, “neyin suç olmadığı”
sorgusunun karşılığı, haksızlıklara ve hukukun temelinden uzaklaşmasına neden
olmaktadır.
Anlaşılan o dur ki; gelişmekte olan veya gelişmeye niyeti olmayan ülkelerde
yapılan yasalara, hangi tercih, eylem, söylem ve kararların suç olmadığını da
detaylıca yazmak gerekmektedir.
Wittgenstein,
“kuşku, sadece haklı gerekçeler var ise meşrudur” der. Şüphe ve iddia; iftiraya
dönüştüğünde, adalet kendi ilkeleriyle çelişir.
Günümüzde artık tek tip, adeta içeriği
birbirine benzeyen matbu iddianameler hazırlanmakta ve sadece fail ve yer
bilgileri değişiklik göstermektedir. Hukukun temel ilke, teori, yorum, içtihat
ve teamüllerinden çok uzak; kriminoloji, sosyoloji, mantık ve felsefi argümanla
barışık olmayan iddia ve hükümler, toplumsal barış ve yurttaşın hukuk
güvenliğini tehlikeye atmaktadır. Oysaki tüm taraflar; adına hüküm kurulan bir
milletin, onurlu yurttaşlarıdır. Hukuk devleti, herkese hak ettiğini zamanında eksiksiz
verir ve kin tutmaz.
Hukukta temellendirme, delillendirme ve
gerekçelendirme; tüm hukuk, normlar hiyerarşisiyle uyumlu olmalıdır. İlke ve
teorilerle desteklenmiş retorik ve argüman; tarafları bilgilendirici ve ikna
edici kıvamda olmalıdır. Her tez, iddia, hüküm ve açıklama; bir yasaya
dayanmalı ve her türlü soruya ikna edici cevabı içinde barındırmalıdır. Soyut,
hayali, niyet okuma, önyargıdan uzak; bilimsel bir akılla yürüyen vicdani
kanaatin ürünü olmalıdır. Yalnızca literatür ve yasa bilgisi ile yola çıkarsak;
robotik bir yapay zekâ anlayışına teslim oluruz.
Örneğin ben adli hüküm kuran bir görevde
olsaydım, hukuk biliminin gelişmesi ve sorgu kültürünün yayınlaşması için, her
kararımı AYRIK OY yazısıyla açıklardım. Bazen de çoğunluk kararına ters düşerek
KARŞI OY yazısı da yazmak gerekirdi tabi. Ülkemizde pek yaygın olmayan AYRIK OY
tercihi hakkında kısa bir açıklama yapalım. Bir duruşmada hüküm kuracak beş
yargıç olduğunu varsayalım. Oy çokluğuyla alınan karara katılmayacaksanız;
karşı oy yazısı yazarsınız. Çoğunluğun kararına katılmakla birlikte;
dayandıkları yasa, delil, tercih etikleri yorum şekli, delillendirme,
gerekçelendirme ve temellendirme tercihleriniz daha farklı ise, karara
katılmakla birlikte, bu açıklamaları da AYRIK OY yazısıyla bağlamanız, hukuki
yorum ve içtihatlara zenginlik katacaktır. Taraflara hukuk güvenliği ve Hukuk
devletinin varlığını, cesaretini ve onurunu hissettirecektir.
Günümüzde basına yansıyan ve hukuki
kaynaklardan takip ettiğimiz gibi; ceza hukuku uygulamalarında; hak ve hukuk
ihlali, keyfilik, özensizlik, yetki ve fonksiyon gaspı, liyakatsizlik,
dikkatsizlik, deneyimsizlik göze çarpmaktadır. Zaman zaman yargının
bağımsızlığı ve tarafsızlığının da zedelendiği gözlemlenmektedir.
Hukuk
felsefesi ve sosyolojisi, kriminoloji, metodoloji, terminoloji, mantık ve diğer
bilimlerin ışığından yararlanmadan; hukuki bir yorum, hüküm ve yaklaşım
sergilemek hatalı, noksan ve adaletin özüne aykırı olacaktır. Yasalar karşısında neyin suç, neyin suç
olmadığının bir ölçüsü, kriteri ve somut bir dayanağı olmayacaktır. Amacı;
millet adına adalet dağıtmak olan yargı, böylece özünden uzaklaşacaktır.
Yaşamı boyunca her yurttaşın ihtiyacı
olabilecek, en azından gözlemlediği adli bir olay hakkında hukuki ve mantıklı
bir kanaat geliştirebilecek bir şablon taslağı sunuyorum. Sizlerden gelecek
öneri, eleştiri ve ilavelerle daha da geliştirebiliriz. Her şeyi herkes, en iyi
şekilde anlayıp uyguladığını iddia edemez. Bazen övgü ve özgüvenden
kaynaklanan, meslek körlükleri de olabilir. Bu yazımızdan, deneyimli
hukukçuların da çıkarabilecekleri dersler olabilir.
Basının ve bazı politikacıların; kısır,
noksan, kasıtlı ve yanlış aktarımlarıyla; masum insanlar da suçluymuş gibi
kamuoyuna aktarılıp, lekelenmeme hakları ve masumiyet ilkesi çiğnenmektedir.
Yargı’nın görevini; politikacı, gazeteci, sosyal medyacı, pazarcı ve kahvede
oyun oynayanlar icra etmeye başlarsa; o toplumda çağdaş uygarlık ve modern,
pozitif, adil hukuktan söz edilemez.
Toplumun tüm fertleri; adına yetki
verdiği: yasama/yürütme/yargı kurumları kadar, en azından pratik ilkesel bazda
hukuk bilinci, siyaset bilimi ve demokratik yönetim sistemi hakkında yeterli
bilgi ve deneyime sahip olmalıdır. Diğer türlü; toplumda denge-denetleme ve
hesap verilebilirlik düzeyi çok düşük olacaktır.
Türk Medeni Kanunu 2. Maddesi ve H.M.K 29. Maddesi;
görev, yetki, hak, karar, ehliyet ve tercihlerini kullanan her yurttaşı, doğruluk,
dürüstlük, iyi niyet kuralına uymaya emreder.
Ayrıca iç hukukumuzun bir parçası haline gelen ulusal ve uluslararası yargı
etiği ilkeleri; tüm usul ve esas içeriği hakkında uyulması gereken temel etik
kuralları açıklar. Fakat uygulaması, arzu edilen nitelikte değildir. Etik
davranmayanların nasıl tespit edileceği ve yaptırımının ne olacağı somut ve net
bir kurala bağlanmamıştır. Siyasi etik yasasının çıkması bile, gereksiz
görülen, politik bir tehlike olarak algılanan bir toplumda; etik ilkelerin ilk
uygulamasını yargıdan beklemek tatlı bir düşten öte geçemez.
Yurt
dışından bu konuda bir örnekleme aktaralım.
ABD'de bir yargıcın duruşma sırasında jüri
üyesiyle alay ettiği bir olay yaşandı. Olayın detayları şu şekildedir:
Oklahoma'da Cleveland County Bölge Yargıcı Thad Balkman, cinsel saldırı
davasında jüri üyelerinden biri olan manavla alay etti. Jüri üyesi, duruşma
sırasında Balkman'a yaklaşarak meyve ve sebzelerin tazeliğini nasıl
anlayacağını sordu. Balkman ise bu soruya "Onları koklayarak"
şeklinde alaycı bir cevap verdi ve duruşma salonundaki diğer jüri üyeleriyle
birlikte güldü. Bu olay, yargıcın tarafsızlığını sorgulamasına ve etik değerler
ihlali olarak değerlendirilmesine neden oldu. Jüri üyesinin avukatı, Balkman'ın
jüri üyesine karşı önyargılı davrandığını ve müvekkilinin adil bir
yargılamaya muhatap olamayacağını iddia
ederek yargıcın davadan çekilmesini talep etti.
Balkman
ise bu talebi reddetti ve jüri üyesinin cevabının "komik" olduğunu
savundu. Ancak, olayın medyada yer alması ve kamuoyunda tepki çekmesi üzerine
Balkman özür dilemek zorunda kaldı. Balkman, davranışının "profesyonellik
dışı" olduğunu kabul etti ve jüri üyesinden özür dilediğini belirtti. Bu
olay, ABD'de yargıçların davranışları ve etik kuralları konusunda tartışmalara
yol açtı. Bazı hukuk uzmanları, Balkman'ın davranışının kabul edilemez olduğunu
ve yargıçların duruşma salonunda tarafsız ve saygılı olmaları gerektiğini
vurguladı.
Oklahoma'daki
bu olay, medyada geniş yer bulduktan sonra, yargıçların duruşma salonundaki
davranışları ve jüri üyeleriyle etkileşimleri konusunda daha geniş bir
tartışmayı tetikledi.
Şimdi ceza hukuku ile ilgili bir örnekleme
yapalım ve mantık ve hukuki kurallar silsilesiyle sorgulamaya başlayalım. Bir
sanık, suça karıştığı iddia edilen olaylar ve toplanan deliller olduğunu
varsayarak; [soyut zekâ değil, yapay zeka değil], hukuk bilinci ve genel kabul
görmüş evrensel ilkeleriyle sorgulayıp hüküm kurmaya hazır hale getirelim.
Ve bir insanın, kolayına kaçıp, konjonktürel ve ısmarlama niyetlerle, silahlı
terör örgütü üyesi iddiasıyla lekelenemeyeceğini, böyle bir adli kanaate
varılamayacağını; somut, bilimsel, yasal, mantıklı ve vicdani argümanlarla
açıklamaya çalışalım:
Sanığın
veya şüphelinin iradesini, yasadışı silahlı bir örgütün hiyerarşik iradesine/idaresine
teslim ettiği iddiasına karşılık, Yargıtay, AYM, AİHM karar ve içtihatlarına
göre; suç ve isnat nitelemesi, sorgulamasını ve çözümlemesini gelin birlikte
yapalım:
1/ Olay, suç ve somut/yasal deliller
arasında objektif nedensellik bağı kurulmuş, isnat niteliği kazanmış, dış
dünyada infial yaratan bir nitelikte midir?
2/ Cebir, kast, kusur, ihmal, tehdit
ve şiddet içeren, ölmeyi ve öldürmeyi göze alan, maddi ve manevi unsurları
oluşmuş, süreklilik/çeşitlilik ve yoğunluk arz eden, somut ve hukuka uygun
delile dayalı, yasaların yasakladığı veya kısıtladığı, zamanı ve konumu tespit
edilmiş, zaman aşımına uğramamış, geçmişe yürütülmeyen bir vasıfta mıdır?
3/ Eski haline dönüştürülmesi gereken
bir tahribat var mıdır, tatbikatı, tekrarı yapabilecek, suç unsuru eylemler
nelerdir?
4/ Belirlilik ilkesini çiğnemeyen, her
türlü şüpheden uzak, kesin, kuvvetli, aleni ve hukuka uygun somut deliler
ortaya konmuş mudur?
5/ Makul sebep ve objektif isnadiyet
şartı oluşmuş, bilerek ve isteyerek katılınan, itiraf edebilecek, mahcup ve
pişman olunacak silahlı terörist örgütsel nitelikli faaliyetler nelerdir?
6/ Yasa dışı yollarla elde edilmiş olsa bile; elde edilen basit belirti/iz
delilleriyle, hukuka aykırı, ana bir örgütsel faaliyet ile nedensellik bağı
kurulabilmiş midir?
7/ Ölme ve öldürmeyi göze alabilecek suça iştirak edilebilecek nitelikte
bir materyal, donanım, plan, mühimmat, silah ve yardımcı bir madde elde edilmiş
midir?
8/ Kuvvetli suç şüphesi nedir, neden makul bir sürede delillendirilip,
gerekçelendirilmemiş ve ispatlanamamıştır?
9/ Makul sebep ve şart teorisine
göre; suç isnat edilen sanık, bu dünyada yaşamamış olsaydı, hangi suç
işlenmemiş olacaktı?
10/ Donanım, birikim, potansiyel,
deneyim, eğitim, eğilim, yönelim açısından; sanık veya şüpheli hakkında elde
edilen delil, bilgi, görgü ve diğer somut duyumlar; silahlı terörist olduğu
hakkında nasıl bir belirti ve ipucuna ulaşılmıştır? Bu ipucunu sürerek, hangi
suç unsuru tespit edilebilmiştir?
Bir kişi hakkında, tüm geleceğini karartan, “silahlı
terörist” gibi ağır bir suçlama yapılacaksa, sonradan pişman olmamak için, bu
ve benzeri mantıklı, haklı ve hukuki soruları sorup cevaplamamız gerekecektir. Hukukun
üstünlüğü ve bağlayıcılığını savunan bir devlet iddiası; bundan daha fazlasını
yurttaşlarına sunmayı gerektirir.
Ceza hukukunda deliller tartılmaz, hukuka
uygun olarak ölçülür. Yani 500 yalan ve yanlış, 1 doğru etmez. Hukuka uygun bir
savunma yapabilmek için; onlarca sorudan oluşan bu yasal süreç ve filtrelerden
geçmiş bir isnat ve iddia ile muhatap olmak gereklidir. Zincirin halkalarından
biri koptuğunda şüphe devreye girer, kuvvetli suç şüphesi düşer ve yasa gereği
şüpheden sanık yararlanır.
Yasalarımız:
“Yasaları bilmemek mazeret sayılamaz” diyor. (TCK M.4)
Zaten suçsuzluğundan
emin olan bir sanık da böyle bir mazerete sığınmayacaktır. Suç sayılan eylem,
söylem ve tercihlerinin, hangi yasaların hangi maddelerince ve ne zamandan beri
suç kabul edildiğini öğrenmek isteyecektir. Zira TCK’nın 26. maddesinin
birinci fıkrasında; “Hakkını kullanan kimseye ceza
verilmez” hükmü vardır. Bir
hukuk devletinde, kanunun yasaklamadığı her şey serbesttir.
Suç
ve cezaların geçmişe yürütülmesi; Anayasa Madde:15 ve 38’e göre, kanunda
açıkça yazmayan bir suçun ihdası; TCK Madde:2
ye göre hukuka aykırıdır.
Keyfilik, özensizlik ve yasa tanımazlık özne
olduğu durumlarda; politik bir baskıya yenik düşen irade, kabahatler kanunu
kapsamına bile giremeyecek nitelikte, “işlenemez suç” tanımına uyan bir
bulgudan dahi, terörist suçlaması üretebilir.
Yasa, ilke,
mantık ve felsefe merkezli sorgulamalarımızı; kavram, tanım ve içtihatlarla
pekiştirmeye devam edelim.
Suçun
genel tanımını,
önce akademik dille açıklayarak, makalemizi sürdürelim. Prof. Dr. Uğur
Alacakaptan (1934-2022) hocamızın 1975 yılında basılan "Suçun Unsurları"
adlı, 170 sayfalık eserinin 10. sayfasında şöyle der: "Suç, isnat
yeteneğine sahip bir kişinin, kusurlu iradesinin yarattığı icraî veya ihmali
bir hareketin meydana getirdiği, yasada yazılı tipe uygun, hukuka aykırı ve
müeyyide (yaptırım) olarak bir cezanın uygulanmasını gerektiren bir eylemdir"
Yani kısaca; ceza hukukunda her kötü bir niyet, düşünce, inanç veya söylem tek
başına cezalandırmayı gerektirmez. Failin niyeti, bir hareketi veya
yükümlülüğünün ihmali, hukuka aykırılığı ile dış dünyaya yansımış olumsuz
etkisi olduğu takdirde, ceza hukuku bakımından dikkate değer bulunur. Suça konu
netice, şartlar, delil ve sebepler; önce objektif/somut bir süzgeçten, sonra adeta
bir huniden geçirilir gibi, gittikçe daralan kriterlere tabi tutulmalıdır. Sanığa
isnat edilen bireysel tercihler, gerçekten bir hukuka aykırılık içeriyorsa; bu
suçu işlemekten sakınan diğer kişiler, hangi yazılı hukuki normu dikkate alarak
kendilerini korumuşlardır? Yani caydırıcı unsurun, yasal yazılı dayanağı nedir?
"Yetki
Dar, Hürriyet Geniş Yorumlanır" genel hukuk ilkesi gereğince; yasaya
uygun, hak ve fiil ehliyeti tercihlerimizden zorlamayla suç unsuru üretilemez.
Zımnî olarak, bir insan fiilinin yasak olduğu söylenemez. Keyfiliği önlemek
için, hakkında bir hukuki norm gereklidir.
Hürriyetin kanuna ihtiyacı
yoktur; ama
yasaklamanın vardır. Yani belirli bir davranışın yasak olduğunu iddia eden
kişi/kurum, bu iddiasını ispat etmelidir. Belirli bir hürriyetin var
olduğunu iddia eden kişinin bunu ispatlamaya ihtiyacı yoktur. Kısaca
özetlemek gerekirse: “hukuk devletinde, kanunun
yasaklamadığı her şey serbesttir”
Yasayla
kurulmuş, denetlenen bir Banka hesabına para yatırmak, bir dernekte çalışmak,
üye olmak, telefonla görüşmek, bir kişiyle fotoğraf çekinmek, aynı otobüste
seyahat etmek; eğer bir yasa ile suç kabul edilseydi; bunu müeyyideleri de
önceden açıkça yazılması gerekirdi. AİHM
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başvuru
No. 14606/18, Karar Tarihi: 07.12.2021 kararı da bunu vurgulamaktadır.
İsnat edilen bireysel tercih ve davranışlar; hukuki
normların hiçbirinde suç olarak tanımlanmamışsa, suç isnadı hukuka aykırıdır. Hukuk, yanlış politika ve hedef
tayin ederse; bağımsızlığına/tarafsızlığına/ üstünlüğüne gölge düşer, varoluş
amacıyla çelişir.
CMK 288/2 maddesine göre: "Bir hukuk
kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." Suç
ve cezada kanunilik ilkesine göre; kanunun suç saymadığı her şey serbesttir.
Yargıtay
içtihatlarında: Örgüt üyeliği suçu; Örgüt üyesi, örgütün
amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle
verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt
iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı,
örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi
örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı,
geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu
tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya
örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir
ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark,
örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı
sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve
öylece ifa etmesidir. (Yargıtay 16. CD- K.2017/4786)
AYM’ye göre “hukuki belirlilik” ilkesi; “yasal düzenlemelerin hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir, öngörülebilir
olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem
içermesini” ifade etmektedir [AYM:
E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013].
Yine AYM’ye göre, “belirlilik” ilkesi uyarınca “birey,
belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye ne tür müdahale
yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkanına sahip olmalıdır”.
Nitekim ancak bu sayede kişi “kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp,
davranışlarını düzenleyebilir”
[AYM: Murat
Daş, B. No: 2013/3063, 26/6/2014, § 42]
Suç
ve cezaların geçmişe yürütülmesi; Anayasa Madde:15 ve 38’e göre, kanunda
açıkça yazmayan bir suçun ihdası; TCK
Madde:2 ye göre hukuka
aykırıdır.
Ceza
hukuku genel ilkelerinde; TCK m.21’e göre, “kast ile hareket etmeyen, failin
eseri olmayan neticeler ve bu neticelerden doğan ceza sorumluluğu kendisine
yüklenemez.” hükmü vardır.
T.C
Anayasası MADDE 48- 49
hükümleri; “Herkes,
dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” der. AİHS
Madde 5; özgürlük ve güvenlik hakkına vurgu yapar. Madde 7’de “Kanunsuz
ceza olmaz” hükmü vardır.
Anayasa
MADDE 13-
Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
CMK-174: b) bendi: (Değişik:17/10/2019-7188/20
md.) suçun sübûtuna doğrudan etki edecek mevcut bir delil toplanmadan
düzenlenen iddianameler iade edilir.
Taraf
olduğumuz; 1966 tarihli Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin
(ICCPR) 15. Maddesi uyarınca: Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 15
Mart ve 2 Nisan 2004 tarihlerinde yapılan 80. oturumunda kabul ettiği Nicholas
v Avustralya (HRC, UN Doc. CCPR/C/80/D/1080/2002) kararında, herhangi bir cezai
suçla ilgili olarak mahkumiyet kararı verilebilmesi için, savcılığın söz
konusu suçun her unsurunun gerekli standartta kanıtlandığını göstermesi
gerektiğini belirtmiştir.
ANAYASA
MADDE 38- Kimse,
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı
cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş
olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza
mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza
yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit
oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç
kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda
bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
(Ek
fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular,
delil olarak kabul edilemez.
Suç
ve cezaların geçmişe yürütülmesi; Anayasa Madde:15 ve 38’e göre, kanunda
açıkça yazmayan bir suçun ihdası; TCK Madde:2 ye göre
hukuka aykırıdır.
Görüldüğü
üzere mevzuatımızda Anayasa m.38/6’da “kanuna aykırı olarak elde edilmiş
bulgular”; CMK m.206/2-a’da “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgu”,
m.217/2’de “hukuka uygun (olmayan) bir şekilde elde edilmiş… delil”, m.230/1-b
ve 289/1-i’de “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil” şeklinde farklı
kavramlar kullanılmıştır.
Ceza
hukuku ve genel kabul görmüş AİHM, AYM, Yargıtay kararları ışığında, mantığa, bilime
ve hukuka uygun açıklamalara devam edelim:
1/ Suç teşkil eden fiiller, her
şeyden önce emir ve yasaklardan oluşan davranış normlarının öngördüğü
yükümlülüklere aykırılık teşkil eden ve dolayısıyla haksızlık oluşturan insan
davranışlarıdır.
2/ Cezai sorumluluğun bağlanma
noktasını belli bir fiil (kanuni tarifte gösterilen) teşkil eder. Dolayısıyla
bir kişinin kötü yaşam tarzına bakılarak cezalandırılması mümkün değildir.
3/ Suç teorisinde söz konusu olan fiil,
bir suçun kanuni tarifinde yer alan fiildir. Haksızlık teşkil eden
fiillerden hangilerinin suç teşkil ettiğinin önceden kanunla
belirlenmiş olması gerekir. İşlenen Fiil, bir suç tipine uymak zorundadır. Tipe
uygun bir fiilin gerçekleştirilmesiyle suç olarak tanımladığımız haksızlık
oluşur. Bir davranışın tipe uygunluğu aynı zaman işlenen bu
fiilin hukuka aykırılığına da karine teşkil eder.
4/ Suç teşkil eden bir haksızlıktan
bahsedilebilmesi için fiilin hem tipik hem de hukuka aykırı olması gerekir. Nedensellik
fiili kişiye, diğer deyişle faile bağlayan bir ilişkiyken, isnadiyet bu
fiili kişiye yani faile yükleyen bir ilişkiyi ifade etmektedir.
Tipiklik terimi bir fiilin
görünümünü, resmini ifade etmektedir. Kavram olarak tipiklik bir fiilin hukuk
düzeni içinde modellenmesi anlamına gelmektedir. Bir fiilin kanunda düzenlenmiş
şekline verilen tipiklik ismi, ceza hukukunda suç kalıbı olarak ta adlandırılmaktadır.
Nedensellik bağı,
iki veya daha çok olgu arasında sebep-sonuç ilişkisini kuran
mantıki bağdır.
Tipiklik ölçüsüne ve katalog suçlar listesine girebilecek hiçbir
eylem/söylem/niyet/kast/düşünce varsa incelenebilir.
Suç unsuru ve delilleri tespit
edebilmek ve illiyet bağı kurabilmek için önce ortada belirgin bir sonuç
olmalıdır. Sonucu olmayan suçlar açısından nedensellik ilişkisini aramak anlamı
olmayan bir hareket tarzı olacaktır.
5/ İnsani nedensellik bağı teorisi’ne
göre; İnsanın geliştirdiği yetenekleri çerçevesinde hükmedebildiği sonuçlar
onun eseridir, insanın hakimiyeti altında bulunmayan neticelerden dolayı fail
sorumlu tutulmamalıdır.
6/ “…failin hukuki durumu, somut
olayda meydana gelen neticenin faile isnat edilip edilemeyeceği, eylem ile
netice arasındaki nedensellik bağı bulunup bulunmadığı belirlenerek,
saptanmalıdır…” şeklindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.06.2009
tarihli 2008/1-186 Esas ve 2009/147 Karar sayılı kararı nedensellik ve
isnadiyetin fiil ile faili birbirine bağlayan özelliğine dikkat çekmektedir.
7/ Bir fiilin hukuka aykırı olup olmadığı bütün
hukuk düzeni dikkate alınarak belirlenir. Buna göre, bir hukuk dalının cevaz
verdiği bir fiil diğer hukuk alanında hukuka aykırı sayılamaz. Aksi kabul “hukuk
düzeninin tekliği ilkesi”ne aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle,
hukuka uygunluk sebepleri hukuk düzeninin tamamından çıkarılmalıdır.
Kusurun konusunu, gerçekleştirmiş olduğu
haksızlıktan dolayı failin kınanıp kınanamayacağı oluşturmaktadır. Buna göre,
cezai sorumluluk için failin, tipikliğin maddi ve manevi unsuru ile hukuka
aykırılık unsurunu gerçekleştirmesi yeterli değildir. Ayrıca işlemiş olduğu bu
fiilden dolayı kınanabilmesi de gerekmektedir. İnsan iradesi, iyi ve kötü arasında
seçim yapmakta özgürdür. Ceza, tercihini kötüden yana kullanan insana devlet
tarafından kötülükle karşılık verilmesidir. Cezalandırılmayı
gerektirecek, toplumdan izole edilmeyi gerektiren, zararlı/kötü tercih yoksa,
cezaya hükmedilemez.
8/ Eylem ile bu eylemin meydana
getirdiği nedensel seriden dolayı gerçekleşen neticeden failin sorumluluğunun
bulunup bulunmadığına ilişkin objektif ve normatif bir değerlendirme, objektif
isnadiyet öğretisinin çerçevesini oluşturur. Failin eseri olmayan neticeler ve
bu neticelerden doğan ceza sorumluluğu kendisine yüklenemez. Ceza hukukunda
nedensellik bağı; suçun birer alt unsuru
olan hareket ve netice arasında mantıki bir bağdır.
9/ Anayasa ile paralel olarak meşru
ve özgürlükçü bir ceza hukuku sisteminde de hiç kimsenin gerçekleştirmediği bir
hareketten sorumlu tutulamayacağı ilke olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla
özgürlükçü bir ceza hukuku sisteminde; din, vicdan ve kanaat özgürlüğü gibi
temel hak ve ilkeler doğrultusunda somut dünyada varlık kazanmamış olgular,
ceza hukukunun konusunu oluşturmaz.
Kanunda tanımlanmış ve tamamlanmış bir
kast veya ihmalin; eylem veya davranış biçimi olarak dış dünyayı olumsuz
etkileyecek olan bir sonuca ulaşması gerekir.
10/ Terörizm; bir ideoloji değil bir
metodoloji, bir stratejidir, amaca ulaşmak için terörün yöntem olarak
benimsenmesidir. Böyle bir silahlı terör örgütüne üyeliği için, önce böyle bir örgüt olması ve terörist
olmaya istekli ve kendi iradesini o
örgüte teslim eden bir şahsiyet gerekir. Bu meyanda bir delil, belirti, iz,
emare, bulgu, görgü bulunmalıdır.
3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1.
Maddesinde tanımı yapılan bir yapıdaki, bir terör örgütü ile hiç karşılaşmayan,
irtibat kurmayan, üye olmayan, çalışmalarına katılmayanlar, üyelikle
suçlanamaz. Böyle bir örgüt yapılanmasında aidiyet, hiyerarşik yap, üst
amirler, alt memurlar, yani emir komuta zincirinin olması gerekir. Kaldı ki,
bir kişinin niyeti terörist katliam yapmaksa, bir örgüte de üye olması gerekmez.
Attığı bir bomba, kullandığı bir silahla, tek başına bin kişiyi de
katledebilir.
Ancak tipiklik gerçekleştiği halde fiilin
hukuka aykırı olmaması da mümkündür. Hukuka aykırılığı kaldıran nedenlerden
birinin varlığı halinde, tipik fiil hukuka aykırı olmadığından failin
cezalandırılması mümkün değildir. Nitekim suç kavramı, hukuki
ilişkinin hem objektif hem sübjektif olarak ihlal edilmesinden meydana gelir.
11/
Nedensellik, isnadiyet için bir ilk adım olmakla beraber, tek ve nihai adım
değildir. Önce, şart teorisi uygulanarak nedensel eylemler (şartlar) saptanır.
Sonrasında bu şartlar, objektif isnadiyetin normatif değerlendirmesine tabi
tutulur. Şayet, netice failin eyleminin bir “ürünü”, “eseri” olarak
görülebiliyorsa, bu neticeler faile yüklenir.
“Olmasaydı
olmazdı” diye sorarak; suç ile netice arasında bir nedensellik bağı kurulursa,
“ben hangi eylemi yapmasaydım, hangi suç unsuru ve/ya netice oluşmayacaktı.
Benim
hareketime bağlı olarak gerçekleşen olay ve neticede ortaya çıkan
kusur/hasar/zarar ve hukuka aykırı durum nedir?” şeklinde bir soruyla
sanık/şüpheli sorgulanmalıdır.
12/ Bir yaralının hastaneye
kaldırılması ve hastanede çıkan yangında ölmesi halinde, bu kişiyi yaralayanın
ölümden sorumlu tutulması haklı görülemez. Bu da bir mantık yürütmedir.
13/ Herhangi bir kişinin, özen
yükümlüğüne uygun davranmadığı her durumda, nedensellik bağının varlığı kabul
edilmektedir. Çünkü özen yükümlülüğü, elbette belli tehlikeli sonuçları
bertaraf etmek üzere ihdas edilmiştir. Özensiz, duyarsız, ilgisiz, ihmalkâr,
sorumsuz davranış sonunda cezai müeyyide gerektirecek suç varsa tanımı yapılmalıdır.
14/ TCK Madde 23- Bir fiilin, kastedilenden daha
ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin
bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından
taksirle hareket etmesi gerekir. Değil bir teşebbüs/kast, neticesi hukuka
aykırılık içeren, bilerek veya bilmeyerek, taksirle dahi karışılan bir olay yoksa,
hukukun ilgi alanına girmez.
15/ Yargıtay da nedeni, sonucun etkeni
olarak değerlendirmektedir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 2011/4878 Esas ve
2011/4878 Karar sayılı kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.10.2007
tarihli 2007/9-192 Esas ve 2007/211 Karar sayılı kararları, Yargıtay içtihadına göre; bir kişinin örgüt üyesi
olduğuna karar verilebilmesi için sanığın “... örgütsel yapı içerisinde
toplumsal mevkii ve statü ne olursa olsun mensubiyet duygusu gereği örgüt
yöneticilerinin talimatlarını sorgusuz sualsiz yerine getirmesi” gerekmektedir.
(Yargıtay, 16. Ceza Dairesi, Esas No: 2015/3, Karar
No: 2017/3,
Tarih: 24.04.2017)
16/ Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 26.10.2017 tarihli kararında özetle
ilk derece mahkemesi sıfatıyla 24.04.2017 tarih, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı
kararı başta olmak üzere, dairece benimsenen ve istikrar kazanmış yargı
kararlarında, örgüt üyesinden ne anlaşılması gerektiği, bu kapsamda örgüt
üyesinin, örgütün amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup
verilecek görevleri yerine getirmeye hazır şekilde iradesini örgüt emrine terk
eden kişi olduğu, örgüt üyesinin örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine
katılması gerektiği, organik bağın ise, canlı, geçişken, etkin, faili emir
ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik durumunu tespit eden bir bağ olarak
üyeliğin en önemli unsuru olduğu, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi kapsamında
verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tam bir teslimiyet duygusu
ile yerine getirmeye hazır olup öylece ifa etmesi gerektiği, bu çerçevede
silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması
ve kural olarak da süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve
faaliyetlerin varlığının aranması gerektiği, bununla birlikte niteliği, işleniş
şekli, gerçekleşen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine
katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özellikleri olmasa da
sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi
olarak kabulünün gerektiği, bu nedenle örgüte yalnızca sempati duymak (Türk Dil
Kurumu’na göre birisini sevimli, cana yakın bulmak) veya örgütün amaçlarını, değerlerini,
ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt
liderine saygı duymak gibi fiillerin örgüt üyeliği için yeterli olmayacağı,
örgüt üyesinin
örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve
amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin
devamlı olması gerektiği, hatta örgüt üyesi olan kimsenin bir örgüte girerken
örgütün kanunun suç saydığı suçları işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu
bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, bundan da öte suç işleme
amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için de failde saikin “suç işleme amacı”
olmasının aranması gerektiğini ifade etmiştir. Yargıtay 16. CD, Esas No:
2017/1809, Karar No: 2017/5155, Tarih: 26.10.2017
17/ Yargıtay yerleşik kararlarında, “Örgüt üyeliğini
belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde
verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet
duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.”
tespitinde bulunmuştur.
Yargıtay 16. CD, Esas No: 2019/2233, Karar No: 2019/4810, Tarih:
9.07.2019, Yargıtay 16. CD, Esas No: 2019/1486, Karar No: 2019/4719, Tarih:
3.07.2019, Yargıtay 16. CD, Esas No: 2018/7312, Karar No: 2019/4638, Tarih:
2.07.2019, Yargıtay 16. CD, Esas No: 2018/1365, Karar No: 2019/3530, Tarih:
20.05.2019.
Yargıtay’a göre “Örgüt Üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı,
örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüte üye
olmak kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmasıdır. Örgütle
organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken,
etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit
eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur.”
Yargıtay 16. CD, Esas No: 2019/7004, Karar No: 2019/5220, Tarih:
12.09.2019.
Bu kriterlerle bakıldığında, sanığın bu tanıma uyduğunun, somut
delil ve bulguları nelerdir?
18/ Anayasa Mahkemesi’nin 22.05.2019 tarihli kararında ise örgüt
üyeliğine ilişkin şu tespitlerde bulunulmuştur: “Bir kişinin terör örgütü
üyeliği suçundan cezalandırılması için örgüt faaliyeti çerçevesindeki eylemleri
süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk göstermelidir. O hâlde her biri örgüt
üyeliğine ilişkin bir parçayı açıklayan ve delil olarak kabul edilen
faaliyetlerin birleştirilerek olayın bütününün anlaşılması sağlanmalıdır.
Kişilerin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğunu gösteren delillerin
birlikte incelenmesi sonucunda delillerin sağlamlığı sınanmalı; her biri her
terör örgütünün amacı, niteliği, bilinirliği, kullandığı şiddetin türü ve
yoğunluğu ile somut olayın ilgili diğer koşulları dikkate alınarak
değerlendirilmelidir. Kişilerin delil olarak kabul edilen faaliyetleri
birbiriyle sınanmalı ve sağlamaları yapılarak birbirlerini tamamlayıp
tamamlamadığı ve tutarsızlık içerip içermediği tespit edilmelidir.”
Anayasa Mahkemesi, 22.05.2019 Tarih ve 2014/15440 sayılı
Metin Birdal Başvurusu, RG, 12.07.2019, Sayı 30829, §72
19/ Yargıtay’ın içtihatlarında “örgüt üyesinin örgüte bilerek ve
isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun
bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlı olması gerektiği, hatta
örgüt üyesi olan kimsenin bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı
fiilleri işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olma kastı ve
iradesiyle hareket etmesi, bundan da öte suç işleme amacıyla kurulmuş
örgüte üye olmak için de failde saikin “suç işleme amacı” olmasının aranması
gerektiği” ifade edilmiştir.
Yargıtay 16. CD, Esas No: 2017/1809, Karar No: 2017/5155,
Tarih: 26.10.2017
20/ "Ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer
vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasıdır. Gerçek, akla uygun ve realist,
olayın bütünü veya parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bir bütün
olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkartılmalıdır, yoksa birtakım
varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması ceza yargılamasının amacına
kesinlikle aykırıdır."
Yargıtay YCGK, Esas: 1993/6-79,
Karar: 1993/108, Tarih: 19.04.1993.
21/ “Latince “in dubio pro reo” olarak
ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan “şüpheden
sanık yararlanır ilkesi” ceza
yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın
bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir
kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve
iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza
mahkumiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu
ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir.
Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza
yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.
Yargıtay YCGK, Esas No: 2009/1-251, Karar No: 2010/25,
Tarih: 16.02.2010
“Ceza hukukunun genel prensiplerinden
olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca bir suçtan cezalandırılmanın
temel koşulunu, suçun kuşkuya yer verilemeyeceği şekilde ispat edilmesine bağlı
olduğunu, kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddiaların sanığın
aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, yine ceza mahkumiyetinin
yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir
kısmı göz ardı edilerek oluşan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata
dayanması ve bu ispatın hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek
açıklıkta olması gerektiği, yüksek de olsa bir olasılığa dayalı olarak sanığın
cezalandırılmasının ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan
varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına geleceği, bu durumda ceza
yargılamasında mahkumiyetin büyük veya küçük olasılığa değil her türlü kuşkudan
uzak bir kesinliğe dayanmasının şart olduğu, adli hataların önüne geçebilmenin
de başka bir yolu bulunmamaktadır.
Yargıtay 16. CD,
Esas No: 2019/602, Karar No: 2019/4230, Tarih: 17.06.2019
22/ “Devletin, esasen ve öncelikle bu
kuralların ihlalini önleme görevi bulunduğunun kabulü gerekir. Başka bir
deyişle, hukuk devletinin bir erki olan idarenin görevi, öncelikle
bireylerin kuralları ihlal etmesini bekleyip cezalandırma yoluna gitmesi değil,
kurallara uygun davranma düzeyini ve alışkanlığını geliştirmek olmalıdır. Bu
husus “iyi idare ilkelerinin” de bir gereğidir. Keza idarenin (Yürütmenin) iyi
idare ilkeleriyle bağlı olması da hukuk devletinin bir gereğidir.”
Yargıtay 19.
CD, Esas No: 2015/10701, Karar No: 2016/326, Tarih: 14.01.2016.
23/ Örgüt üyesinin örgüte bağlılığını dış
dünyaya yansıtan, eylemleridir. Bu eylemlerin tek başına suç teşkil etmesi
gerekmez ancak örgüte organik bağ kuracak kadar yoğun, çeşitli ve sürekli
olması gerekir. Bu suçun maddi unsurunu karşılar. Örgütsel toplantıya
dini saiklerle katılan bir kişinin bu hareketi, toplantının barışçıl niteliğini
yitirdiği, silahlı terör örgütünün emir ve talimatı ile gerçekleştirildiği
ispat edilmedikçe, silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair delil teşkil edemez.
Kişi, bağ kurduğu örgütün silahlı bir terör örgütü olduğunu bilmeli ve örgütün
amaçlarını benimsemelidir. Bu da suçun manevi unsurunu karşılar.
Katıldığı toplantının silahlı terör örgütünün toplantısı olduğunu bilmeyen ve
benimsemeyen bir kişi, bu fiilinden sorumlu tutulamaz.
(Farklı hukukçuların, içtihatlar ışığında anayasal
yorumu)
24/ Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.11.2011
tarihli kararında, “İletişim tespiti ancak, şüpheli ve sanık hakkında
uygulanabilir. Haklarında iletişimin tespiti tedbiri talep edilen kişiler, baz
istasyonundan hizmet alan üçüncü kişiler olup, şüpheli veya sanık sıfatına
sahip olmadıklarından haklarında iletişimin tespiti tedbirine başvurulması
olanağı yoktur.” diyerek toptancı bir bakış açısı ile yapılacak delil toplama
ve değerlendirme sonucunda suçun ve failinin belirlenmesi yönteminin hukuka
uygun olmayacağını ifade etmiştir. YARGITAY YCGK, Esas: 2011/6-140, Karar: 2011/222, Tarih; 15.11.2011.
25/ Gerçekten de “Trol ağı” metodu denilen,
toptancı bir bakış açısı ile yapılacak delil toplama ve değerlendirme sonucunda
suçun ve failinin belirlenmesi yöntemi hukuka uygun değildir zira CMK’da da
“trol ağı” metodu bir delil elde etme usulü olarak öngörülmemiştir.209 CMK 135.maddeye göre
delil elde etme, işlendiği iddia edilen bir suç ve/veya kendisine bir suçlama
yöneltilen şüpheli ile sanık hakkında yapılır. Aksinin kabulü Anayasa’nın
haberleşme özgürlüğünü güvence altına alan 13. maddesine aykırılık teşkil
edecektir.
26/ Örgütün amaçlarını bilerek ve bu
amaçları özümsemiş bir şekilde örgüt faaliyetlerine maddi veya manevi katkı
sağlayan ve bu yolda kendi iradesini örgütün üstün iradesine teslim eden kişi
örgüt üyesi sayılmalıdır.
27/ Yargıtay örgüt üyesini şu şekilde
tanımlamıştır: “…örgüt amacını benimseyen,
örgütün hiyerarşik yapısına
dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır
olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte
katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi
ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.
Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık
tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur.
Örgüte yardımda veya örgüt adına suç islemede de, örgüt yöneticileri veya
diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede
ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her
türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine
getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir…” Aynı kararda şu ifadelere
de yer verilmiştir: “..Örgüt
üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı
doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya
güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi
somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması
nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır…”
Yargıtay 16.Ceza Dairesi,
T:24.04.2017, E:2015/3, K:2017/3
28/ AİHM Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi Başvuru No. 14606/18, Karar
Tarihi: 07.12.2021
7 Aralık 2021 tarihinde açıkladığı Yasin
Özdemir-Türkiye kararında;
– Somut delillerle bir örgüt ile kişi arasındaki
bağın ispatlanması gerektiğini,
– Cebir-Şiddet içermeyen eylem ve söylemlerin
örgüt faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceğini,
– AİHS ile korunan yasal ve rutin faaliyetlerin
suçlama olarak kullanılamayacağını,
– Silahlı terör örgütünün var olduğunun
kesinleşmiş yargı kararı ile tespit edilebileceğini ve bu karar sonrasında
kişilerin suçlanabileceğini,
– Yürütme organı tarafından yapılan silahlı
örgüt tespitine dayanarak kişilerin örgüt propagandası, örgüt üyeliği vb. gibi
suçlarla itham edilemeyeceğini belirtmiştir.
29/ Ceza muhakemesinin en önemli
ilkelerinden biri olan ve Latince olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır
ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun
şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli
şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine
yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı
bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise
gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi,
suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti,
yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir
kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir
ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkân
vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu Esas No: 2012/6-1309 Karar No: 2013/258 Kar.
T.: 20.05.2013
30/ Delillerin kendilerinden beklenen
belirliliği sağlayabilmeleri ve yargılama makamlarınca değerlendirilebilir
olmaları için taşıması gereken temel özellikler ise; olayı temsil edici, elde
edilebilir, akıl ve mantığa dayalı, sağlam, güvenilir, gerçekçi ve müşterek
olmalarıdır.
TOROSLU
/ FEYZİOĞLU: 2016, s. 173
31/ “Ceza muhakemesinde hangi hususun
hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp,
yargılamayı yapan hâkim hukuka uygun şekilde elde edilmiş akla, bilime ve
mantığa uygun olan her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu
kadar, lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir
sonuca ulaşmalıdır.”
Yargıtay CGK, E. 2013/1-40, K. 2014/318, T. 10.6.2014.
32/ Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun da
kararlarında belirttiği gibi: “Ceza muhakemesinde, sanığın yüklenen suçu
işlediği basit veya güçlü ihtimallere, çelişkili tanık veya mağdur beyanlarına
ya da soyut iddia ve
varsayımlara dayandırılamaz. Aksi halde yüksek de olsa bir ihtimale veya
şüpheye dayanılarak sanığı mahkûm etmek, ceza muhakemesinin en önemli amacı
olan maddi gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek olacağı gibi, aynı zamanda şüpheden
sanık yararlanır ilkesine de aykırılık oluşturacaktır”.
Yargıtay
CGK, T. 9.11.2010, E. 2010/8-134, K. 2010/217
33/ İnsanın varoluş amacı karşısında
muhatabı olduğu davranış normlarına uygun hareket etme görevi ve yükümlülüğü
söz konusudur. Davranış normları, bir gereklilik, bir yükümlülük ifade
etmektedir. İnsan, davranış normlarına aykırı davranışı ile diğer bir kimsenin
hukukunu ihlâl etmemiş ise, ahlaki sorumluluğundan bahsedilir. Buna karşılık
davranış normuna aykırılık başkasının hukukunu ihlâl ediyorsa, bu kişiye karşı
sorumluluğundan bahsedilecektir. Bu gibi hallerde hukuki sorumluluk söz
konusudur. Hukuki sorumluluk; belli bir kişinin hukukunun ihlâl edilmesi
dolayısıyla bu kişiye karşı
olabileceği
gibi (özel hukuk sorumluluğu); hukuk toplumundaki düzenin bozulmasına sebebiyet
verilen hallerde ise, toplumu oluşturan herkese karşı olacaktır (kamu hukuku
sorumluluğu).
Suç;
toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin ihlâli
niteliğini taşıyan, haksızlık teşkil eden insan davranışıdır. Suç, norm ile
korunan hukuki menfaatin ihlâli niteliğini taşıyan, haksızlık teşkil eden
fiildir.
Normun
ihlâli, aynı zamanda buna ilişkin davranış normuna karşı çıkış anlamına da
gelmektedir.
CEZA
HUKUKUNA GİRİŞ T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2476 Sayfa:4
Bu
bilimsel kurala göre; hangi norm dışı davranışlardan, hangi bireysel veya
kamusal hukuk ve norm ihlal edilmiştir? Önceden suç sayılmayan bir davranış,
sonradan suç kapsamına alınmaya çalışılıyorsa, hukuk güvenliği, suç ve cezada
kanunilik ve hukuki belirlilik ilkesini devre dışı mı bırakacağız?
Suç
nedir, suçtan kaynaklanan kusur nedir, bu kusur nasıl bir hukuka aykırılık
içermektedir?
34/ 5237 sayılı TCK ile esas alınan
suç teorisine göre, her suç, bir haksızlık teşkil edecek, ancak her haksızlık
bir suç oluşturmayacaktır.
Suçun
3 unsuru bulunmaktadır.
Bunlar,
maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsurlarıdır.
Suçun
maddi unsurları, Fiil, sonuç, nedensellik bağı, fail, konu ve mağdurdur.
Fiil,
icrai ya da ihmali bir davranıştır. Sonuç, suçun kanuni tanımında belirtilen
neticedir.
Nedensellik
bağı, fiil ile sonuç arasındaki sebep-sonuç ilişkisidir. Fail, fiili işleyen kişi ya da kişilerdir. Konu, suça esasını oluşturan nesne ya da
değerlerdir.
Mağdur,
suçtan zarar görendir. Bir suçun
oluşması için, bu maddi unsurların bir arada bulunması gerekmektedir.
Suçun manevi unsurları,
Kasıt
ya da taksirdir.
Kasıt,
suç sayılan bir haksızlığın bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
Taksir,
suç sayılan bir haksızlığın dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali ile
gerçekleştirilmesidir.
Suçun hukuka aykırılık unsuru ise, işlenen fiilin, hukuk düzenine
uygun olmamasıdır.
35/ CMK’nın 170. maddesinin dördüncü
fıkrasına göre, iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle
ilişkilendirilerek açıklanmalıdır.
İddianamede
öncelikle suçu oluşturan fiilin, yer ve zaman belirtilmek suretiyle bir olay
örgüsü içinde açıkça anlatılması, başka bir deyişle hükmün konusunu oluşturan
fiilin sınırlarının çizilmiş olması gerekir. Olay anlatılırken suçun
unsurlarını teşkil eden hususlar, yasadaki ifadeler kullanılarak
vurgulanmalıdır. İddianamede suçu oluşturan olayın anlatılması tek başına
yeterli değildir. Suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle
ilişkilendirilerek açıklanması gerekir. Bu ise ancak delillerin somut bir biçimde
ortaya konulması ile mümkündür. İddianamede, suça konu yapılan fiilin şüpheli
tarafından gerçekleştirildiğini gösteren delillerin, yine şüpheli tarafından
gerçekleştirildiği sabit olan fiilin hangi nedenlerle suçu oluşturduğuna
ilişkin delillerin somut olarak
gösterilmesi, bir bakıma fiilin gerekçelendirilmesi gerekir. Olaylar ile
deliller arasında ilişki kurulmaksızın sadece delillerin ardı sıra yazılması ve
takdir mahkemeye bırakılmış iddianamenin iadesine karar vermek gereklidir.
(AYDIN
Murat, “İddianamenin İadesi ve Unsurları” Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi
c.
X, s:1, 2 y. 2006)
36/ Yargıtay 11. Ceza Dairesinin
26.03.2015 tarih ve 2014/21917-2015/24294 sayılı kararına göre; “5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/4. maddesindeki, iddianamede yüklenen suçu
oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır; şeklindeki
düzenleme ile aynı Kanun’un 225/1. maddesinde yer alan; hüküm, ancak
iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir
şeklindeki düzenleme karşısında, iddianamedeki anlatıma göre şüphelilere isnat
edilen suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek
gösterilmemesi” bir iade nedenidir.
37/ “İfade özgürlüğü, demokratik
toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini
geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır.
Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal
çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe
ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe
ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade
özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu
çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir
değerdir.” açıklamasıyla ortaya koyulmuştur.
AYM
Başvuru No. 2013/2602, 23.01.2014, §41; Başvuru No. 2014/12151, 04.06.2015,
§35.
38/
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, 03.07.2013 tarih ve E.2013/5127,
K.2013/17549
sayılı kararına konu teşkil eden bir olayda
Ve
Danıştay’ın 13.03.2007 tarih ve E.2005/6392, K.2007/948 sayılı kararı ile rızaya
dayalı arama ile elde edilen deliller bile hukuka aykırı kabul edilmiştir.
38/ “Yerleşik yargısal kararlarda
belirlenen ilkelere göre, failin salt silahlı örgüte ilgi duyması, örgüte
katılmak için zemin arayışına girmesi, bu amaçla kendisini örgüte
ulaştırabilecek kişilerle temasa geçmeye çalışması ve örgüt mensuplarıyla
görüşüp buluşmadan salt örgüte katılmak amacıyla başka bir bölgeye yolculuk
yapması silahlı örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli değildir.” kişinin
bahse konu örgüte yalnızca ilgi duyması ve minvalde hareketler göstermesi örgüt
üyeliğinin oluşumu için yeterli değildir.
Yargıtay
Ceza Genel Kurulu 2007/9-270 E. 2008/164 K. Sayılı Tarih:10.06.2008
39/ Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun
04.10.2011 tarih ve 2011/10-159 E., 2011/202 K. sayılı kararında; “ilgilisi
tarafından çok sayıda görüşme yaptığı kabul edilse dahi içeriği tespit
edilemeyen telefon görüşmeleri ile adli sicil kaydına konu ilama dayalı olarak
sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması
yerinde değildir” denilmektedir.
Yargıtay
9. Ceza Dairesi’nin
13.01.2016 tarih ve 2015/8703 E., 2016/119 K. sayılı kararında da benzer
içtihat vardır.
Ceza
hukuku, hak ve yasa ihlallerinin en çok olduğu bir yargılama alanıdır. Bundan
dolayıdır ki, ince eleyip sık dokumak gerekiyor. Bir masuma ceza vermek,
hukukun üstünlüğünü ve hukuk devletinin temellerini derinden sarsmaktadır.
Neyin suç olmadığı konusunda çok daha fazla fikir, içtihat, mantık ve kıyaslama
yapmaya ihtiyacımız vardır.
Bu makaleyi hazırlarken, dikkate aldığım hukukun genel ilkelerini
listeliyorum:
Demokratik Hukuk
Devleti, Hukukun genel ilkeleri, Ceza Hukuku ve Muhakemesi İlkeleri
01/ Demokratik Laik Sosyal Hukuk Devleti
02/ Anayasa/ AYM /Yargıtay / AİHM/Güvencesi
03/ Erkler Ayrılığı
04/ Yargı Birliği
05/ Hakim Teminatı
06/ Bağımsız ve Tarafsız Yargı
07/ Tabii Mahkeme ve Hakim Güvencesi
08/ Hukukun Üstünlüğü ve Bağlayıcılığı
09/ Hukuk Güvenliği
10/ Her Karar, Uygulama ve Evrede Dürüstlük İlkesi
11/ Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği
12/ Suç ve Cezada Kanunilik
13/ Müktesep (Kazanılmış) Hak İlkesi
14 /Gerekçeli İddianame/Gerekçeli Karar
15/ Adil ve Aleni Yargılanma
16/ Sorumluluğun
Şahsiliği İlkesi
17/ Suç ve
Cezada Kusur İlkesi
18/ Tipiklik
19/ Suçun Şahsiliği ve Geriye İşlemezliği
20/ Hukuki Belirlilik
21/ Delillerin Yasallığı
22/ Delil Serbestisi ve sınırsız savunma hakkı
23/ İddia
Edenin İspat Yükümlülüğü İlkesi
24/ İddia ve
Kararların Gerekçeli Olması İlkesi
25/ Kanunun Geriye Yürümemesi İlkesi
26/ Masumiyet Karinesi
27/ Lekelenmeme Hakkı
28/ Ölçülülük
29/ Hukuki Öngörülebilirlik, Belirlilik İlkesi
30/ Çelişmezlik İlkesi
31/ Suça Elverişlilik
32/ Suçun Maddi ve Manevi Unsurları
33/ Suç ve Delil Arasında Nedensellik Bağı
34/ Suç ve Pozitif İsnadiyet Kuramı
35/ Çelişmeli Yargılama
36/ Silahların Eşitliği
37/ Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi
38/ İddianame-Soruşturmada Makul Şüphe
39/ Kovuşturmada Kuvvetli Şüphe
40/ Hükümde Tüm Şüphelerden Arınmış Kesinlik
41/ Kıyas (analoji)Yasağı
42/ İhsas-I Rey Yasağı
43/ Hak ve Fiil Ehliyeti
44/ Evleviyet İlkesi
45/ Sözlü ve Aleni Yargılama
46/ Hukukta Usul Esastan Önce Gelir
47/ İdarenin Her Türlü Eylem ve İşleminin Yargısal
Denetime Tabi Olması İlkesi
48/ İşlenemez Suç İlkesi
49/ Zaman aşımı (müruru zaman
Samsun, 06.11.2024
Ali Rıza Malkoç
arm.web.tr
Bu makale, kaynak gösterilerek paylaşılabilir ve yayınlanabilir.
Yazarın
Önceki Yazısı