Hukuk, demokrasi, evrensel
insan hakları, egemenlik bilinci
Suçun niteliği, yasal unsurları ve arka planı
Hukukun amacı ve
görev tanımı; bir toplumda adaleti, güvenliği, barışı, düzeni ve kurumsal devamlılığı,
herkese hakkı olanın, zamanında verilmesini sağlamaktır.
Hukuk, tüm
kurul/kural, ilkeleri ve adil kararlarıyla kendisini hissettiriyorsa; keyfilik
bertaraf edilmiş demektir. Hukukun; arkasına saklanıp da hırs ve kin ile
borusunu öttürebileceği bir öğreti ve ideolojisi yoktur. Objektiflik,
rasyonellik, ölçülülük, belirlilik, bilimsellik, pozitiflik, ölçülebilirlik,
evrensellik, ilkelerinin dışına taşamaz o. Bu ilke ve niteliklerle donatılmış
bir hukuk sisteminde, devlet tüzel kişiliğiyle, her yurttaşa eşit mesafelidir.
Egemenlik, devletin değil; ayrı ayrı hareket etmek zorunda olan “erklere” yetki
veren, milletindir. Meşruiyetin ve milli iradenin dayanağı burasıdır.
Hukuku üstün
tutan bir devletin inşasında; devletlerin pozitif ve negatif yükümlülükleri
vardır. Hukuk güvenliği açısından oluşabilecek keyfilik ve zafiyetler
karşısında, bireylerin sonuna kadar direnme hakkı vardır. Hitler sonrası, bir daha böyle bir sosyal
facia yaşanmasın diye, Federal Almanya Anayasa'sının 20. madde 4. bendine ne
yazmışlar biliyor musunuz? Aktarayım ve yorumlayalım birlikte.
"20/4: Bu anayasa düzenini ortadan kaldırmak isteyen
herkese karşı, başka bir çözümün bulunmaması halinde, bütün Almanlar direniş
hakkına sahiptirler."
Peki bu madde hiç işletilmiş mi, gerek duyulmuş mu? Hayır.
Peki böyle bir riskli maddeyi, millete nasıl güvenip de anayasaya dahil
etmişler? İşte işin hassas noktası burada.
Demokrasi, hukuk, düşünce, yönetim, tercih ve kültüre saygı bilinci öylesine yerleşmiş ki, her zaman millet en doğrusunu yapar noktasına gelmişler. “Berlin’de de hakimler var” diyebilmeleri de bu kültürün ürünü. Bizde bu kültür gelişmez mi? Bugün başlarsak, yirmi yılda yakalarız.
Hukuk
tüm kurum, kurul, ilke ve kurallarıyla bir sürece dahil olarak; akıl, bilim,
vicdan, uygulama, gözlem, deneyim ve eleştirilerle sürekli gelişim ve değişim
halindedir. İlke ve kurallarıyla, hiçbir kişi ve kurumun vagonu, bagajı, amacı,
sopası ve askeri değildir. Hukuk bize toplum içinde; her yurttaşın eşit
yaşayabileceği, hak/özgürlük ve güvenlik alanı sağlar, muhafaza eder. Özgürlük
deyince; dokunulmayan, vazgeçilmeyen, devredilmeyen nitelikteki haklar
anlaşılmalıdır.
Hukuk, cesaretli ve kutsal bir kahramana ihtiyaç duymaz ve yaratmaz.
Hukuk, politika ve devlet
aygıtı; bireylerin özel tercih, özgürlük, özgünlük ve yaşam alanlarına müdahil
olamaz. Ancak suç varsa gereğini yapar.
Takdir yetkisi, vicdani kanaat, inisiyatif, idari tasarruf, her tür iddia/hüküm / varsayım, gerekçe, delil, itham, isnat; hukuka uygun olmalı, evrensel ve yerel normlar hiyerarşisine dahil ilke, kural, yasa ve kararlara aykırı olmamalıdır.
Bize
ekmek arası adalet değil, ekmekten önce adalet gereklidir. Zaten adalet varsa,
özgürlük varsa, söz hakkı varsa ekmek de vardır ve kalıcıdır. Üzüntünün ve
tedirginliğin tavan yaptığı şu dönemde her şeyin ve herkesin üstünde olması
gereken adaletin varlığına başvurmak ve onu sahaya sürmekten başka nasıl bir
dayanağımız ve sığınağımız olabilir ki?
Hayranlıkla okuduğum Alman düşünür Gustav Radbruch’un 1965
yılında yaptığı muhteşem tanımıyla “adalet; aynen hakikat, güzellik, iyilik,
dürüstlük gibi, yalnız kendisi üzerine temellenmiş ve daha yüksek bir değer
tarafından belirlenmemiş, sınırlandırılmamış, mutlak bir değerdir.” der.
“Biz devlete yalan söylersek bu büyük bir suç, fakat onlar
bize yalan söylerse bu siyasettir.”
der, Amerikalı Film Yıldızı Bill Murrey. Ben bunu kabullenemem. Önce
devlet adil ve dürüst olmalı ki, benden de aynı nitelikleri fazlasıyla bekleme
hakkı olsun.
Mademki hukuk;
açık, net, somut, belirlenmiş, test edilebilir, denetlenebilir,
tekrarlanabilir, olaylarla ilgilenir, içeriği ve neticesi belli olmayan bir
şüpheden, hukuki delil ve suç unsuru üretilemez.
Ortada takibe alınması gereken bir şüpheli varsa, önce
mahkemeden dinleme/fiziki takip kararı alınır, hukuka uygun iletişim kayıtları
yapılır. Sonuç olarak bu dijital veriler önce değerlendirilir; suç unsuru
varsa, suça bir yönelme varsa ancak o zaman detayları sorgulanabilir. Dış
dünyada olumsuz bir etki yaratmayan, kusurluluk içermeyen, maddi/manevi unsuru
oluşmayan, tipikliğe uymayan, yasaya aykırı olmayan; bir telefon görüşmesi,
internet kullanımı, seyahat ve konaklama girişimi/tercihi veya sosyal bir birliktelikten
suç unsuru üretilemez.
İletişim ve haberleşme hakkı, anayasayla teminat altına alındığına göre; hukuka aykırı olmayan bir telefon görüşmesinde ne konuşulduğu sorgulanamaz. Konuşmasına aracılık eden telefon eğer çalıntıysa, yasal yollarla elde edilmemişse, bu durum sorgulanabilir.
Bir olayı; felsefi
sorgulama, mantıkla temellendirme, bilimsel delillendirme, psikolojik
anlamlandırma, sosyolojik gerekçelendirme, hukuki nedensellendirme,
süzgeç/gözlem ve tahlil süreçlerinden geçirmeden bir kanaate varmak, iddia
geliştirmek, hüküm kurmak yanıltıcı olacaktır.
İletişim
kurduğumuz, birlikte olduğumuz, ortak bir ödev, görev veya amacı paylaştığımız
kişi(ler)in
yüz farklı yüzü, amacı ve niyeti olabilir. Ve bize bir
tanesini göstererek, olumlu/pozitif bir şahsiyet olarak tanıtmış olabilir.
Fakat arka planda, bizim göremediğimiz yüzleriyle; hatalı, kusurlu, suçlu,
günahkâr neticeler veren eylemlerde bulunabilir. Bilgi sahibi olmadığımız,
ortağı, işbirlikçisi, suç iştirakçisi olmadığımız bu eylemlerden hukuken
sorumlu olamayız. Çünkü suç; bilerek, isteyerek, bilinçli, somut ve bizzat
işlenmiş ve bir neticeye ulaşmış bir olaya bağlanabilir.
Buna aykırı bir iddia, zan ve hükümde bulunanların, hukuk
anlayışından şüphe edilir.
Bunun dışındaki
tutum, karar ve davranışlar; insan ve hak merkezli bir yaklaşıma aykırı,
bilim/hukuk/meslek ve görev ihlali olacaktır.
Şart teorisine göre “Ben olmasaydım ne olmayacaktı, hangi suç işlenmeyecekti” “Hangi eylem veya neden olmasaydı, hangi suç işlenemeyecekti” sorularının cevabı verilmeden, suçun maddi ve manevi unsurlarını araştırma aşamasına bile geçilemez. Geçilse bile; olay somut mu, hukuka aykırılık içeriyor mu, cezalandırmayı gerektirecek kadar belirlenen sınır aşılmış mı? Sorularının cevabı aranmalıdır.
Bu anlatımların kabulü ve uygulanabilirliği için, her şeyden önce erkler ayrılığı, hukukun üstünlüğü/bağlayıcılığı, denetlenebilirliği ilke edinmiş; anayasal, demokratik, laik, sosyal bir hukuk devletinin varlığını görmek ve hissetmek gerekir.
Soruşturma ve
kovuşturma aşamasında; savcı veya hâkim, sanık veya şüpheliye, “filan kişiyle
telefonda ne konuştun, falanca yere niye gittin, yanında kimler vardı?” gibi
içeri boş, somut olmayan, hukuka uygun olarak kayıt altına alınmamış verilere
dayanmayan, dosyada delili ve açık niteliği belli olmayan, niyet okumaya dayalı
zorlama bir soru yöneltemez. Yöneltse bile, karşı taraftaki şahıs, suçlu olsa
dahi; ya gerçek dışı bilgi verecektir ya da başkasını suçlayan bir açıklama
yapacaktır. Böylece hukuka uygun olmayan bir sorgu, başka bir masuma
dokunacaktır.
Zaten anayasamızın m.38/5’in de
açıkça belirttiği gibi, “hiç kimse kendisi ve yakınları aleyhine beyanda
bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaz.” hükmü vardır.
Mademki,
duruşmalarda açık, çelişmeli, silahların eşitliği ilkesine uygun, adil
yargılanmayı ihlal etmeyen, delillerin duruşmada, mahkemenin süjeleri
tarafından açıkça tartışılmadan karar verilemiyor; sanık da yargılama heyetine,
hakim(ler)e, savcıyla sınırsızca soru yöneltme, yasal dayanak ve gerekçe sorma
hakkına sahip olmalıdır. 5-10 dakikaya sıkıştırılmış bir duruşma ritüelleriyle
maddi gerçekliğe ulaşılamaz, meşruiyet sorunu olmasa bile adalete ulaşılamaz.
Her iddiası ve sunduğu her delil için iddia makamı; yasal dayanağını, gerekçesini, emsal kararları, yerel ve evrensel normları,, dikkate almadan, hukuk teorilerinin süzgecinden geçmemiş, belirtiden makul şüpheye dönüşmemiş bir bulgudan iddia üretemez. Üretirse çok zorlama bir itham/isnat ve suçlu üretimine yol açar.
Görev ve
sorumlulukların; alt ve üst sınırlarını, meşruiyet dairesi ve hukukun üstünlüğü
belirleyecektir. “Biz iddiamızın kapsamını/hedefin geniş tutalım da, biri
tutmazsa öbürüne takılır, kararlarımızı da en üst düzeyde verelim de yanılsak
bile, sanık iç hukuk yollarında ömür tüketsin, tatmin olmazsa AİHM’e başvursun
ve hakkını arasın” anlayışı; anayasal, demokratik hukuk devletinin
adalet politikası olamaz.
Zamanında
dağıtılmayan adalette, varsa bir kural, hukuk ve hak ihlali; zaman kaybetmeden
telafi edilmeli ve yetki aşımı, görevi kötüye kullanma, gasp derecesine varan
bir ihlal varsa sorumlulara da rücu edilmelidir.
Böylesi bir
insanlık faciası; isabetsizlik, adli yanılgı, vicdani kanaat, inisiyatif, usul
hatası gibi bir gerekçeyle; yerinde/makul ve masum gösterilemez.
Zihinsel
bütünlüğü, muhakeme yetisi, adalet bilinci, medeni cesaret, dürüstlük ziyneti,
bilimsel öngörüsü, yetersiz olanlar; adalet terazisini eline almamalı, aldıysa
da daha ehil ve liyakatli olanlara bir an önce bırakmalıdırlar.
Adalet terazisini, yaşamın merkezine ve hakkıyla taşıdığımızda; hiçbir güç, kuvvet ve şart; birliğimizi, beraberliğimizi, ilerlememizi ve moralimizi bozamayacaktır.
Bu durum,
cevizin içinde ne olduğunu görmeden; hak arayışı, ticaret kavgası ve miras
davası yürütmeye benzer. Önce cevizi kıralım, dolu mu boş mu görelim.
İddia sahibi, suça dayanak kabul ettiği iddiasını, ispatla, delillendirmekle mükelleftir. Önce olaydan ne anladığını, nasıl yorumladığını, hangi olayın hangi yasaya göre suç olduğunu açıklamadan; şüpheli veya sanığa soru yöneltmesi, usul hatasıdır, görev tanımına ve hukuka aykırıdır.
Şüpheli, sanık veya suçlu özne; tüm gövdesiyle bir bütündür. Hiçbir zaman, “X şahıs suçu eliyle işlemiştir, ayakları, gözleri suçlu değildir” diye bir kanaat geliştiremeyiz. Böyle bir hüküm; mantık, vicdan, yasa, bilim ve etik ile bağdaşmaz. Dolayısıyla, duruma göre suçun işleyeni, iştirakçisi, azmettiricisi, ortağı olabilir. Ve şüphe, iddia ve hüküm hepsini kapsamaktadır.
Hukuk, demokrasi,
adalet, vicdan ve hakkaniyet sorunları çözülmeden; başka bir alanda kalem
oynatmak bana zaman kaybı, oyalanma ve aldatıcı gibi geliyor. Yoksa sizlere;
romandan, şiirden, türküden, şarkıdan, sanattan, kelebeğin kanadından,
bülbüllerin sesinden, aydan, yıldızdan nostaljik ve otantik anlatımlar sunmayı
çok arzu ederdim.
Samsun, 03.03.2023
Ali Rıza MALKOÇ
arm.web.tr