Online Üye
Online Ziyaretçi
Rahmân ve Rahîm olan Allâh’u Teâlâ’nın Adıyla…
Hamd, Allâh’a mahsustur. O’na hamd eder, O’ndan yardım ve mağfiret dileriz. Nefislerimizin şerrinden ve amellerimizin kötülüğünden O’na sığınırız. O’nun hidâyete erdirdiğini hiç kimse saptıramaz, saptırdığını ise hiç kimse hidâyete erdiremez. Şehâdet ederim ki, Allâh’tan başka ibâdete lâyık hiçbir ilâh yoktur. Ve yine şehâdet ederim ki, Muhammed aleyhisselâm O’nun kulu ve Rasûlü’dür…
Bundan sonra:
“Büyük Fıkıh Kâideleri”, İslam fıkıh mezhebleri tarafından ittifakla kabul edilmiş beş temel kâidedir. Bu kâideler fâkihlerce Kur’ân ve Sünnet naslarından istidlal ile elde edilen ve üzerlerine birçok ahkâmın binâ edildiği büyük kâidelerdir. Bu kâidelerin her birinin mefhûmu ve uygulamalarına dâir misâller münferid kalın birer kitab olacak kadar geniştir. Ancak bizim hedefimiz bu kâideleri geniş bir şekilde beyân etmek ve kapsamına giren tüm meseleleri açıklamak değildir. Bizim hedefimiz okuyucuya fıkıhta önemli bir yer teşkil eden bu kâideleri ve işlevselliklerini kısa fakat faydalı bir şekilde göstermek ve fıkhın olmazsa olmaz kavâid bilgisine giriş sağlamaktır.
Kâide
“Âdet muhakkemdir.”
Şerh
“Âdet muhakkemdir” kâidesi, büyük ve üzerine birçok ahkâmın binâ edildiği beş kâidenin beşincisidir. Onu bu lafızlarla, İmâm Suyûtî (v. 911h.) ve İmâm İbn Nuceym (v. 970h) rahîmehumallâh zikretmişlerdir. [İbnu’s-Subkî, el-Eşbâh: 1/41; Suyûtî, el-Eşbâh: 89; İbn Nuceym, el-Eşbâh: 79.]
İmâm İbnu’s-Subkî rahîmehumullâh (v. 771h) ise “الرُّجُوعُ إِلَى الْعَادَةِ / Âdete rücu etmek” şeklinde ifâde etmiştir. Mecelle-i Ahkâm’da da 36. maddede geçmektedir.
Bu kâide fıkıh ve fıkıh usulü ilminin ortak kâidesidir. Nitekim İmâm Cuveynî rahîmehullâh (v. 478h), “el-Burhân” isimli usûlü fıkıh eserinde ondan bahsetmiştir. [Cüveynî, el-Burhân: 1/222.]
İmâm İbnu’n-Neccâr el-Futûhî rahîmehullâh (v. 972h) ise şöyle demiştir: “Fıkıh usûlündeki yeri ve kaynağı şu sözle sâbittir: İlletli vasıf örfi olabilir, yani örfün müktezası ve umûmu, âdetle tahsîs etmek bâbından olabilir.” [Şerhu’l-Kevkebi’l-Münîr: 4/453.]
İmâm Pezdevî rahîmehullâh (v. 482h) da ondan şöyle bahsetmiştir: “Fıkıhta birçok meselede âdet ve örfe müracaat edildiğini hatta asıl olduklarını bilmelisin. Âlimler usûl ilminde, ‘kendisiyle hakîkatin terkedildiği şeyler’ bahsinde şöyle demişlerdir: Hakîkat, istimalin (kullanımın) ve âdetin delâletiyle terkedilir.”[İbn Nuceym, el-Eşbâh: 79.]
Lafızlarından başlayarak, sırasıyla “Âdet muhakkemdir” kâidesinin aslını, mefhûmunu, kapsamına giren meseleleri ve kendisinden neşet eden kâideleri başlıklar halinde -inşallâh- kısaca açıklayalım.
Âdet: “Herhangi bir gayret göstermeksizin yapılacak kadar alışılan şeyler ve hep aynı şekil üzere tekrar edegelen hal” demektir. Bu şekilde isimlendirilmiştir. Çünkü sâhibi bunu sürekli tekrarlar.
İmâm Curcânî rahîmehullâh’a (v. 816h) göre âdet; insânların aklın hükmüne göre yapmaya devam ettikleri ve tekrar tekrar yaptıkları şeydir. Örf ise; nefislerin aklın şehâdetiyle karar kıldığı, fıtratların kabul ettiği şeydir ve hüccet sayılır ancak daha kolay anlaşılır.
Anlaşılacağı üzere örf, selim fıtrat sâhibi her nefsin tanıdığı ve güzel kabul ettiği ve şeriatın reddetmediği şeylerdir. Âdet ise bunların tekrar tekrar yapılmasıdır. İnsânlar ancak tekrar tekrar yaptıkları şeyleri tanırlar ve bir şeyi tanıyıp iyi kabul etmeleri de tekrarına sebeb olur. Bu itibarla da örf ile âdet aynı mânâda olup genelde âdet ile amelî örf kastedilir.
Şerîat tarafından yasaklanan veya edep dışı olan uygulamalar, tekrar ediliyor olsalar bile, “sahîh âdet” olarak kabul edilemeyeceklerinden muhakkem olarak kabul edilmezler. Bu ve benzerleri “fâsit âdet” olarak isimlendirilir ve üzerlerine hüküm binâ edilmez.
Muhakkeme: “Bir şeyde ihtilaf edildiğinde kendisine başvurulan mercii” demektir.
Kâidenin Aslı:
“Âdet muhakkemdir” kâidesinin aslı ve en büyük delîli, İmâm İbnu’n-Neccâr el-Futûhî (v. 972h) rahîmehullâh’ın ifâde ettiği üzere Rasûlullâh sallallâhu aleyhi ve sellem’in tazmini, yürürlükte olan âdete göre belirlemesidir. [Şerhu’l-Kevkebi’l-Münîr: 4/452.]
İbn Mes’ûd radîyallâhu anh’dan rivâyet olunan şu söz de, bu kâidenin delîllerindendir:
“Müslümanların güzel gördüğü Allâh katında da güzeldir. Müslümanların çirkin gördüğü Allâh katında da çirkindir.” [Ahmed, Müsned: 6/84 (3600); Taberânî, el-Mucemu’l-Evsat: 4/58 (3602).]
Kâidenin Mefhûmu:
“Âdet muhakkemdir” kâidesinde ifâde edildiği üzere âdet, umumî olsun hususî olsun aksine bir nass mevcut olmadığı sürece, şer’î hükmün isbatında hakem kılınır. Âdet, ihtilaf edilen şeyler hakkında kendisine başvurulan merci olup, üzerine hüküm binâ edilen delîl durumundadır. İmâm Suyûtî rahîmehullâh (v. 911h.) şöyle demiştir: “Fukahaya göre şerîatta mutlak olarak vârid olan ancak hakkında ne şeriatta ne de lügatte zabıt olmayan şeylerde örfe rücu edilir.” [el-Eşbâh: 98]
Üzerine şer’î hüküm terettüp eden ancak ne dînde ne lügatte hakkında zabıt bulunmayan fiil için örf zabıt kabul edilir. Eşyâyı çalınmaması için saklamak, tanıdık bir kimsenin evinden yiyip-içmek, bağış, hediye ve gasp sayılanlar, hak sâhibi tarafından malın teslim alınması (kabz), bir malın başkasına emânet edilmesi (îdâ) ve muaşerette maruf, kiralanan şeyden kiracının yararlanması gibi daha birçok uygulama âdete dayalıdır.
Âdetlere terettüp eden hükümler âdet nasıl cereyan ediyorsa öyle işler ve iptal olduğunda da bâtıl olur. Alış-verişlerde kullanılan para birimi gibi…
Misâl olarak: Kullanılan para birimi, başka bir para birimi ile değiştiğinde alışverişteki fiyat öncekine değil, âdetin yenilediği para birimine göredir.
Örf ve âdet hüküm bakımından aynı şeylerdir. Örf, kapsayıcılığı itibariyle umûmi ve husûsî olmak üzere iki kısma ayrılır ve şer’î hükme etkisine tesir eder.
Umûmî Örf: Herhangi bir tabakaya mahsus olmayan bir topluluğun örfüdür ve vazedenleri belli değildir. Sahabe döneminden günümüze kadar gelen, bütün beldelerde umûmî olan ve süreklilik arz eden örftür. Müctehidler kıyâsa muhalif bile olsa, umûmî örfü kabul ederek amel etmişlerdir. Umûmî örf ile geneli kapsayan bir hüküm ispat edilir ve herkes için hüküm verilir.
Misâl olarak: Bir kimse, “Vallâhî filanın evine ayağımı basmayacağım” diyerek yemin etse, sadece o eve girmesiyle yeminini bozmuş olur. Ancak eve sadece ayağını soksa ve kendisi girmese o zaman yeminini bozmuş olmaz. Çünkü umûmî örfe göre “ayak basmak” tabiri, “girmek” anlamında kullanılmaktadır. Bu hüküm umûm hakkında sâbit olur.
Husûsî Örf: Belli bir ilme, zanaata, ticâret erbabına yani herhangi bir tabakanın kendine özel ıstılahı ya da bazı beldelerde umûmilik ve süreklilik arz eden örftür.
Misâl olarak: Nahiv âlimlerinin “ref”, edebiyatçıların ise “tenkit” lafzını kullanmaları böyledir. Bununla sadece husûsî hüküm sâbit olur ve sadece bu örfün ehline hüküm verilir.
Zarar vukuu bulduğunda onu ortadan kaldırmaya yönelik olan “Zarar izale olunur” kâidesinin uygulanabilir olmasının şartları, beş maddede toplanır. Bunlar:
1. Âdetin muteber olması için muzdarip yani aykırı olmaması ve bütün beldelerde ya da çoğunda umûmî olsun husûsî olsun muttarid ve gâlib yani sürekli ve çoğunluk tarafından uygulanıyor olması gerekir. Bu, Mecelle’de 41. kâidede “Âdete itibar muttarit (sürekli olunca) veya gâlib oluncadır” şeklinde ifâde edilmiştir.
Misâl olarak: Dirhem veya dinarla satış yapılan bir beldede tedavül ve maliyenin değişmesiyle birlikte para da değişirse alışveriş yaygın olana çevrilir. Çünkü örf haline gelen odur ve mutlak olana çevrilir.
2. Fiilin tekrar tekrar yapılması yani âdet olması gereklidir. Mecelle’de 42. kâide de geçtiği üzere: “İtibar gaâlib-i şayia olup nâdire değildir.” Bir seferden fazla gerçekleşen fakat insânların âdetleştirmediği şeyler buna girmez. İtibarı yoktur ve üzerine şer’î hüküm binâ edilmez.
3. Âdetin ameli ve hükmü şer’î bir zabıt bulunmadığı sürece geçerli olur.
Misâl olarak: İşçinin, iş akdinin sonlanmasıyla tazminat taleb etmesi ya da izinli olduğu süre içinde ücret taleb etmesi câiz değildir. Zîrâ ücret, iş karşılığıdır. İnsânların yahut beşeri hukukun naslara aykırı olarak belirlediği teamüllere itibar edilmez. Ancak işverenin izin günleri için işçisine gönül rızâsı ile ödeme yapması câizdir. Bir iki işverenin izin günlerinde yahut iş akdinin feshinde işçisine kendi rızâlarıyla ücret ödemesi, o iş kolunda yahut o beldede örf teşkil etmiş sayılmaz.
Umûmun hizmetinde olan hâkim, müderris, imâm ve benzerlerinin maaşları ise -aksine bir anlaşma olmadığı sürece- aynen devam eder; izin sebebiyle kesintiye uğramaz. Zîrâ bu, örfen sâbit olan bir uygulama olup, onların varlığına şiddet ile ihtiyaç duyulmaktadır.
4. Âdetin anlaşmanın taraflarından birinin şartına muhâlif olmaması gereklidir.
Misâl olarak: Bir kimse diğer bir kimseyi yanında çalışması için sabahtan ikindi vaktine kadar kiraladığında onu beldenin âdeti böyledir diyerek akşam vaktine kadar çalışmaya zorlayamaz. Aralarındaki anlaştıkları süre esastır.
5. Tasrihle yani beyân ile birlikte örfün itibarı sakıt olur. Aksi beyan edilmediği sürece örfün delâleti belirleyici olmakla birlikte, tasrih ile birlikte örfün delâleti sakıt olur.
Misâl olarak: Bir kimse mutlak olarak alışveriş yaptığında beldenin parası örfün delâletiyle belirlenir. Eğer alışveriş esnasında başka bir paranın şart koşulduğu tasrih olunursa bu örfün itibarı sakıt olur ve akit tasrih edilene göre düzenlenir.
. Bir adam çocuğunu, sanatını öğretmesi maksadıyla sanat sâhibinin yanına bıraksa ve iki taraf da bir diğerine ücret şartı koymasa ve çocuk sanatı öğrendikten sonra iki taraf birbirinden ücret talep etse bu durumda beldenin örfüne göre hareket edilir. Eğer âdete göre ücret muallimin üzerineyse o ödemek zorundadır, eğer talebe olan çocuğun üzerineyse o muallime ödemek zorundadır ve eğer âdet ikisi için de hüküm belirtmiyorsa o zaman muktezasına göre hüküm verilir.
. Eğer bir beldede mutlak alışveriş örfü, taksitle ödeme ise satılan malın değeri de örfe göre taksitli kabul edilir.
. Örfe ve âdete göre satış akdi konusuna giren mala dâhil olan şeyler, satış zamanında sözü edilmese de satış akdi içine girer. Evi çevreleyen bahçe evin satışında zikredilmese de sözleşmeye dâhildir. Çünkü bu hususta insânlar arasında gâlib olan örftür. Ancak ev içinde bulunan mobilyalar, şart koşulmadığı sürece akde dâhil değildir. Yine satılan aracın yedek lastiği, satış anında belirtilmemiş olsa bile dahi satışa dâhildir.
. Menfaatin belirsizliğinden dolayı fâsit olmakla birlikte örf ve âdete göre sütanne tutmak (kiralamak) câizdir.
. Kiralanan şeyin bedelinin ondan istifâde etmeden önce verilmesi, otobüs, vapur ve tren gibi taşıma araçlarının ücretlerinin peşin ödenmesi, lokantada yenen yemeğin ücretinin sonraya bırakılması örf ile sâbit olduğundan câizdir.
. Kadı, göreve gelmeden önce hediye verme âdeti olmayan kişiden hediye kabul etmez. Göreve gelmeden önce hediye verme âdeti olandan da daha fazlası olmamak şartıyla kabul edebilir ve eğer artırırsa fazla olanı reddeder.
. Zeytin ve yağ gibi şeylerin alım satımlarının ölçme veya tartma ile olması hakkında nas olmadığından, bunların alım satımında ihtiyaç anında insânlar arasındaki âdetlere bakılır. Ancak buğday, arpa, tuz ve hurmanın, altın ve gümüşün alım satımı haklarında nas bulunduğundan ölçü ve tartı iledir. Nassa aykırı olarak insânların teamüllerine bakılmaz.
. Mevcut olmayan bir şeyin alınıp satılması, nas ile sâbit şer’î bir hüküm olmakla birlikte geçerli örf ve âdet sebebiyle istisnâ akdi bundan istinâ edilerek câiz görülmüştür.
. Bir kimse diğerine “benim için ekmek ve et” dediğinde, diğeri de bunu kabul ederek o bölgede yaygın olan örfe göre ekmek ve et alır. Buğday ekmeğinin ve koyun etinin yenmesi âdet olmuş olan bir yerde mısır ekmeğini ve deve etini satın alamaz. Alırsa aldıkları kendisinin olur.
. Ceviz ve fındık gibi şeylerin bazısı çürük çıksa yüzde üç gibi örfe göre çok kabul edilmeyecek derecesi dikkate alınmayıp, yüzde on gibi örfe göre çok kabul edilecek derecesi dikkate alınarak müşteri muhayyer olur. Dilerse kabul eder ve dilerse satılanı satıcıya geri vererek ödediği ücretin tamâmını geri alır.
. Mobilya, tüp ve su gibi satın alındıklarında yahut sipariş edildiklerinde adrese ücretsiz olarak teslim edilmeleri âdet olan şeylerden ayrıca teslimat ücreti taleb edilemez. Bunlar ve benzerleri, ayrıca ücret tâleb edilmediği sürece ücretsiz olarak teslim edilirler.
Hamd âlemlerin rabbi olan Allâh’a mahsustur. Salât ve selâm yaratılmışların en hayırlısı Muhammed sallallâhu aleyhi ve sellem’in, âlinin ve ashabının üzerine olsun.
Polat Akyol.